Co można zyskać za pośrednictwem mediacyjnego rozwiązywania sporów? Przede wszystkim święty spokój! Francuzi mówią: Tranquillité n’a pas de prix (spokój nie ma ceny). A klienci kancelarii prawnych wcale nie marzą o sporach i walkach. Oni marzą o świętym spokoju, co my – mediatorzy i arbitrzy – powinniśmy im zapewnić.
Można śmiało stwierdzić, że z mediacją i z arbitrażem jest trochę tak jak z religią. Mamy więc w społeczeństwie ludzi wierzących i niewierzących – w to, że instytucja mediacji i arbitrażu będzie dobrze działać. Mamy też wierzących praktykujących i wierzących niepraktykujących. Co więcej, mamy także niewierzących praktykujących, a ci czasami są bardzo niebezpieczni.
Osobiście należę do praktykujących i głęboko wierzących w arbitraż i mediację. Czasami mam chwile zwątpienia, ale generalnie uważam, że negocjować, mediować, godzić się, szukać polubownych rozwiązań, warto na każdym etapie sporu. Kiedy biliśmy się z chłopakami na podwórku w latach mojego dzieciństwa w Poznaniu, rodzice rozdzielali nas i pouczali: „Zgoda buduje, a niezgoda rujnuje”. To jest prosta prawda, która sprawdza się w każdej grupie społecznej, w każdym sporze i na każdym jego etapie. Poszukiwać zgody warto więc przed sporem, w trakcie sporu i po sporze.
Poświęcę w tym artykule więcej uwagi arbitrażowi, gdyż jest to temat mi bliższy. Jestem przedstawicielem Polski w Międzynarodowym Sądzie Arbitrażowym przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu, a przez ostatnią kadencję byłem prezesem Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej.
Niedawno jeden z moich kolegów – mecenas Lucas Mistelis, znany prawnik greckiego pochodzenia, profesor Queen Mary University of London – przeprowadził ciekawe badania statystyczne wśród grupy największych korporacji korzystających z arbitrażu i mediacji. Na ok.150 zbadanych wielkich korporacji, aż 88% stosowało arbitraż i inne formy ADR (Alternative Dispute Resolution) i wyraziło zadowolenie ze swoich doświadczeń z tą formą rozwiązywania sporów.
Okazało się przy okazji, że przedstawiciele badanych korporacji aż w 43% spraw zakończyli spór ugodą przed pierwszą rozprawą sądową. A teraz uwaga – rewelacyjne odkrycie: aż w 7% zbadanych spraw zawarto ugodę po wydanym wyroku sądu polubownego! Mamy więc do czynienia ze zjawiskiem nowym, do tej pory nie badanym i praktycznie nieznanym.
Dlaczego nieznanym? Otóż wiedza arbitrów i instytucji arbitrażowych urywa się w momencie, kiedy wyrok jest wydany i rozesłany stronom. Sądy polubowne zaś nie do końca interesują się tym, co dalej dzieje się z wyrokiem. Zaledwie w ok. 20% spraw dowiadujemy się, czy strony wniosły skargę o uchylenie takiego wyroku, czy napotykały jakieś trudności z jego wykonaniem, itp. W większości spraw brak jest na ten temat wiadomości.
Arbitrzy praktycznie kończą swoje zadanie w momencie gdy podpisują wyrok i inkasują honorarium – jeżeli w ciągu miesiąca nie otrzymają wniosku o sprostowanie wyroku albo jego wykładnię, to praktycznie mogą o sprawie zapomnieć. Dlatego tak mało wiemy o nowym zjawisku jakim jest mediacja po arbitrażu, albo przynajmniej negocjacje po arbitrażu.
Obawy stron sporu przed niepowodzeniem
Wyniki badań wskazują, że strony dążą do ugody przede wszystkim z powodu obawy, że przegrany w procesie nie będzie miał wystarczająco dużego majątku, aby przeprowadzić wobec niego skuteczną egzekucję (46% badanych przypadków).
Szczególne kłopoty mogą być w przypadku egzekucji wyroku arbitrażowego w międzynarodowym arbitrażu. Może to trwać dłużej niż w arbitrażu krajowym, co niejednokrotnie grozi przedawnieniem. Konwencja Nowojorska z 1958 r. o uznaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych obowiązuje obecnie w 144 krajach. Zdarza się, że gdy dłużnik nie płaci w jednym kraju, to można wszcząć egzekucję przeciwko niemu w drugim i następnym kraju – jednak tylko wtedy, gdy nie przedawni się możliwość dochodzenia roszczenia. Niektóre państwa ratyfikowały bowiem konwencję z tym zastrzeżeniem, że można swoich uprawnień dochodzić tylko w ograniczonym zakresie czasowym.
Zdarzało się też, że respondenci natrafiali na niechętne, wręcz wrogie nastawienie lokalnych władz sądowych do wykonania wyroku zagranicznego sądu polubownego. Nic dziwnego zatem, że aż 17% respondentów podało jako przyczynę zawarcia ugody obawę przed trudnościami z wykonaniem wyroku w kraju przeciwnika. Za najbardziej wrogie i niechętne wykonaniu zagranicznych wyroków arbitrażowych uznawane są: Chiny, Indie, Rosja oraz państwa Ameryki Centralnej i Afryki.
Zdarzają się przypadki, gdy w wyroku arbitrażowym niewłaściwie określona jest strona pozwana, zwłaszcza jednostka państwowa (state entity) albo jej statio fisci. Egzekucja jest wówczas skazana na niepowodzenie, a przynajmniej na duże trudności. Dlatego coraz częściej strona teoretycznie wygrywająca proces przed sądem polubownym zdaje sobie sprawę, że chociaż ten wyrok jest bardzo ładnie sformułowany, pięknie ostemplowany, a pod jego treścią i uzasadnieniem podpisały się wielkie nazwiska – to kiedy przyjdzie do wykonania tego wyroku, mogą pojawić się przysłowiowe schody. Z tego właśnie powodu coraz częściej dochodzi do negocjacji na etapie wykonania wyroku.
Lepszy mądry wyrok czy korzystna ugoda?
Teraz pytanie ogólniejsze: kto w ogóle inicjuje negocjacje w trakcie trwania procesu przed sądem polubownym? Otóż okazuje się, że – wg danych opublikowanych w „The American Review of International Arbitration” – aż w 91% przypadków inicjatywa pochodzi od samych stron, a tylko w 9% od ich pełnomocników. Oznacza to, że 10-krotnie częściej same strony bardziej pragną zgody niż ich pełnomocnicy. Lecz to, co mnie najbardziej uderza w tym zestawieniu, to prosta suma 91 + 9 = 100%. Wychodzi bowiem na to, że 0% inicjatyw wyszło ze strony arbitrów i instytucji arbitrażowych.
Przypominam jednocześnie, że to są badania amerykańskie lub – szerzej – anglosaskie. Moim zdaniem, duże znaczenie ma to, że amerykańscy arbitrzy wynagradzani są wg stawek godzinowych, więc im dłużej zajmują się sprawą, tym dłużej są opłacani. Z kolei europejscy arbitrzy w większości stałych sądów polubownych wynagradzani są ad valorem, czyli wg wartości przedmiotu sporu. Siłą rzeczy nie mają więc oni interesu w tym, aby proces przedłużać, bo nawet jeżeli jest on bardzo skomplikowany, to im szybciej go skończą, tym prędzej otrzymają honorarium.
Skomentowałem krytycznie to zjawisko w jednym ze swoich artykułów, zauważając, że nawet w literaturze amerykańskiej pojawiają się głosy, iż od arbitra nie należy nawet oczekiwać ułatwiania procesu zawierania ugody (settlement facilitation), bo strony mogły przecież pójść ze sporem do mediatora, a skoro już się zdecydowały na arbitra, to chyba oczekują przede wszystkim jego mądrej i obszernie uzasadnionej decyzji. Krytycznie oceniam taką postawę i, na szczęście, zauważam na naszym kontynencie postawy bardziej pro-ugodowe.
W amerykańskim arbitrażu bardzo ważny jest element tzw. pierwszej rozprawy – preliminary hearing. To pojęcie należy traktować znacznie szerzej i bardziej dosłownie, bo hearing może się odbyć również przez telefon. Jako czynny arbiter, będący członkiem American Arbitration Association (AAA), mam liczne doświadczenia z instytucją preliminary hearing. Zdarza się na przykład, że strona wycofa pozew zanim wykonam pierwszy hearing telefoniczny i wtedy cała moja praca nad daną sprawą idzie na marne. Bo chociaż bym przestudiował tonę akt przygotowując się do tego pierwszego kontaktu ze stronami, to wg regulaminu AAA powodowi zwracany jest wtedy cały depozyt i sprawa nie ma dalszego ciągu. Stąd prosty wniosek, że dzwonić należy jak najszybciej. To jest więc bodziec dla arbitrów, żeby szybko czytali akta i jak najszybciej nawiązali kontakt ze stronami.
Z amerykańskich danych wynika, że aż 43% ugód zawieranych jest przed pierwszym hearing. Jest to fakt, na który warto zwrócić uwagę, bo on trochę rozjaśnia statystyki różnych instytucji arbitrażowych. Instytucje te chwalą się skalą własnej działalności, podając liczbę spraw i pozwów, które wpłynęły i zostały zarejestrowane. Jeżeli natomiast te same instytucje zapytać ile wydały wyroków – to raptem okazuje się, że tych wyroków jest dwa razy mniej, bo około 40% spraw zostało wycofanych albo zakończonych ugodą jeszcze przed pierwszą rozprawą.
Dodam przy okazji, że podobne przemyślenia i obserwacje mam także na temat statystyki arbitrażowej ICC (International Chamber of Commerce).
Zimą pozywamy, wiosną się godzimy
Warto też przyjrzeć się z kalendarzem w ręku, kiedy najwięcej pozwów wpływa do sądów. Z moich obserwacji wynika, że najwięcej spraw wpływa przed końcem roku – w listopadzie albo w grudniu. Dlaczego? Po pierwsze, prawnicy czyszczą sobie wtedy biurka; a po drugie, trzeba przeciwnikowi jak najbardziej dokuczyć – jeżeli wniesiemy sprawę pod koniec roku, to burzymy mu zaplanowany budżet na rok następny, zmuszamy go do tworzenia rezerw finansowych na ewentualne przegrane procesy i koszty ich prowadzenia.
Poza tym nasz przeciwnik właśnie na koniec roku musi zgłosić audytorom każdy potencjalny proces sądowy. A informacja o potencjalnych procesach ma wpływ na wartość przedsiębiorstwa, cenę akcji itp.
Przez wytaczanie procesów w grudniu osłabiamy więc przeciwnika bardziej niż w każdej innej porze roku. Jednocześnie osłabiamy też jego wolę walki. Jak będzie się czuł przeciwnik, gdy dostanie pozew tuż przed Wigilią? Później możemy oczywiście próbować się z nim godzić – gdy już wrócimy wypoczęci z nart w lutym, w marcu czy kwietniu. Trzeba więc pamiętać, że ta „sezonowość” wypacza nieco statystykę instytucji arbitrażowych: dużo pozwów pod koniec roku i dużo ugód na wiosnę.
Szanować przeciwnika
Jakie są ogólne motywy zawierania ugód w toku procesu arbitrażowego i po wydaniu wyroku? Na pierwszym miejscu, według amerykańskich danych, jest to chęć zachowania dobrych relacji z drugą stroną (27% respondentów). I to jest zjawisko, którego w Polsce nie ma! Ośmieliłem się na ten temat kiedyś napisać, że polska mentalność jest dokładnie odwrotna. Niech każdy spróbuje sobie wyobrazić, że ktoś go okradł, oszukał, zawiódł zaufanie, źle wykonał usługę. Ilu z poszkodowanych będzie chciało przede wszystkim zachować dobre stosunki z taką osobą czy firmą? Obawiam się, że znacznie mniej niż 27%.
Wydaje mi się, że Polacy wcale nie są tacy chętni do podtrzymywania kontaktów z kimś kogo nie lubią. Gdy ktoś nas zawiedzie, bank nas wykorzysta, jakaś instytucja rozczaruje, rzemieślnik wykiwa, dłużnik nie odda pieniędzy – to najczęściej my go już nie chcemy więcej widzieć. Idziemy do innego wykonawcy, natychmiast zmieniamy kontrahenta, a temu, który nas zawiódł, chcemy jeszcze bardziej „dokopać” – dokuczyć, pozwać do sądu, może nawet poniżyć, by potem uzyskać satysfakcję, przeprosiny, zapłatę, odszkodowanie, odsetki itd. Tym właśnie różnimy się od Amerykanów i jeżeli nasza mentalność się nie zmieni, to powodzenie mediacji będzie w Polsce mniejsze niż w Ameryce.
(…)
Pełny tekst artykułu w nr 2(22)2010 „Przeglądu Corporate Governance”
Źródło: Przegląd Corporate Governance