Zasady dobrych praktyk są stosowane przez spółki publiczne dobrowolnie – nie są bowiem przepisami powszechnie obowiązującymi na mocy ustawy. Istotne przy tym jest to, że w razie niestosowania dobrych praktyk, spółka powinna w odpowiedni sposób wyjaśnić, dlaczego tak się stało – zgodnie z zasadą comply or explain. W celu zadośćuczynienia tej zasadzie, Regulamin GPW przewiduje mechanizm składania przez notowane spółki sprawozdań. W niniejszym opracowaniu opieram się na aktualnych przepisach Regulaminu Giełdy, które uległy zmianie wraz z przyjęciem dokumentu „Dobre praktyki spółek notowanych na GPW” (dalej DPSN), uchwałą Rady Giełdy z 4 lipca 2007 r. W niektórych miejscach odnoszę się jednak do poprzednich regulacji, szczególnie gdy potrzebne jest podkreślenie istoty ewolucji niektórych zagadnień, a niekiedy również po to, by piętnować wady przyjętych rozwiązań.
Kwestie związane z dobrymi praktykami w spółkach publicznych reguluje § 29 Regulaminu GPW. Ustęp 2 tego paragrafu stanowi, że emitenci powinni stosować zasady ładu korporacyjnego.
Jak słusznie przywołuje A. Opalski, został tu skonstruowany nakaz czy quasi-domniemanie przestrzegania zasad sprzeczny z istotą mechanizmu comply or explain zadeklarowanego w Preambule nowych Dobrych Praktyk. Sformułowanie „powinni stosować” nie odzwierciedla bowiem fakultatywnego charakteru zasad ładu korporacyjnego, stąd budzi uzasadniony sprzeciw doktryny. Zdanie drugie tego samego ustępu dobitnie wskazuje, że zasady ładu korporacyjnego nie są przepisami obowiązującymi na giełdzie. Niemniej jednak zestawienie dwóch zdań z ust. 2 może prowadzić do dezorientacji uczestników rynku kapitałowego. Obligatoryjność stosowania dobrych praktyk zapewne dyskredytowałaby GPW w oczach inwestorów, bo oznaczałaby nieuzasadnione powołanie do życia swoistej quasi-ustawy powszechnie obowiązującej spółki publiczne.
Jakie raporty i kiedy powinna składać spółka notowana na GPW w związku ze stosowaniem (lub nie) dobrych praktyk? W aktualnym brzmieniu Regulaminu jest mowa o sprawozdaniach dwojakiego rodzaju: bieżącym i rocznym. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w obecnym stanie prawnym istnieje domniemanie stosowania dobrych praktyk przez spółki. Jeżeli emitent nie stosuje ich zasad, składa raport bieżący. Na koniec każdego roku obrotowego należy natomiast sporządzić raport roczny – nawet w przypadku stosowania wszystkich zasad.
W jakiej sytuacji spółka powinna zadeklarować, że nie stosuje konkretnej zasady ładu korporacyjnego? Odpowiedzi na to pytanie udzielił W. Rozłucki w liście z 2003 r. do spółek. W imieniu GPW wskazał, że nie powinno się określać przyjęcia zasad mianem „częściowo”. Spółka musi jednoznacznie wskazać, czy przestrzega danej reguły. Niestosowanie choćby jednego elementu konkretnej zasady dobrych praktyk, nie uprawnia spółki do stwierdzenia, że jej przestrzega.
1. Raport bieżący
Zgodnie z § 29 ust. 3 Regulaminu Giełdy, emitent ma obowiązek opublikowania raportu bieżącego w przypadku niestosowania określonej zasady ładu korporacyjnego w sposób trwały lub incydentalnego jej naruszenia. Raport powinien wskazać, jaka zasada nie jest stosowana lub nie została zastosowana, jakie były okoliczności i przyczyny niezastosowania zasady oraz w jaki sposób spółka zamierza usunąć ewentualne skutki niezastosowania danej zasady lub jakie kroki zamierza podjąć, by zmniejszyć ryzyko niezastosowania zasad w przyszłości.
Raport, o którym mowa, powinien zostać opublikowany na oficjalnej stronie internetowej emitenta oraz w trybie analogicznym do stosowanego przy przekazywaniu raportów bieżących. Tryb przekazywania przez spółki raportów bieżących został ustalony rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 13 lutego 2006 r. w sprawie środków i warunków technicznych służących do przekazywania niektórych informacji przez podmioty nadzorowane przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd (obecnie organem właściwym jest Komisja Nadzoru Finansowego) oraz Regulaminem korzystania z Elektronicznego Systemu Przekazywania Informacji (ESPI), stanowiącym załącznik do zarządzenia nr 105/2007 Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 27 lipca 2007 r.
Raport powinien być opublikowany niezwłocznie po powstaniu uzasadnionego przeświadczenia po stronie emitenta, że dana zasada nie będzie stosowana lub że nie zostanie zastosowana. Informacje wyprzedzające fakt niestosowania dobrych praktyk jasno określają stosunek emitenta do poszczególnych zasad i pozwalają inwestorom podjąć świadomą decyzję inwestycyjną. Składanie raportów bieżących niezwłocznie po stwierdzeniu naruszenia zasad ładu korporacyjnego jest pożądaną zmianą w porównaniu z poprzednią wersją Regulaminu GPW. Nakazywała ona bowiem informowanie o takiej sytuacji dopiero w raporcie kwartalnym. Rozwiązanie to było krytykowane w doktrynie i słusznie dokonano zmiany.
Zarząd Giełdy ma możliwość postanowienia, że określonej części zasad dobrych praktyk nie dotyczy obowiązek publikowania raportu bieżącego. Na podstawie tej delegacji zarząd GPW zwolnił spółki z obowiązku raportowania w zakresie rekomendacji zamieszczonych w części I DPSN. Nie oznacza to jednak zwolnienia z zawarcia w sprawozdaniu rocznym postanowień dotyczących stosowania tych zasad. Faktu tego wydaje się nie zauważać A. Opalski. Podnosi on, że uchwała zarządu GPW jest sprzeczna z preambułą dokumentu dobrych praktyk, która nakazuje składanie oświadczeń o przestrzeganiu rekomendacji zawartych w części I.
Preambuła jednak wyraźnie stanowi, że rekomendacje nie podlegają w pełni mechanizmowi comply or explain, niemniej coroczne sprawozdanie z ich stosowania jest obligatoryjne. Inną kwestią jest to, czy potrzebnie wprowadzono do § 29 Regulaminu ust. 4, a w konsekwencji czy zarząd GPW powinien zwalniać spółki z obowiązku publikowania bieżących sprawozdań o niestosowaniu rekomendacji. Wydaje się, że A. Opalski słusznie skrytykował powyższe rozwiązanie, chociaż są przypadki, w których uchwała zarządu mogłaby znaleźć wymierne zastosowanie. Mowa tu o zasadach ładu korporacyjnego, które w DPSN są powtarzane za ustawą bądź zostały do ustawy wcielone. Nie ma jednak powodu, by wyłączać spod obowiązku raportowania zasady ewidentnie pozaustawowe. Spółki naruszając rekomendacje, powinny niezwłocznie opublikować informację na ten temat, podobnie jak w przypadku zasad zawartych w DPSN.
Bardziej ogólny charakter reguł części I nie przemawia za traktowaniem ich w sposób wyjątkowy. A. Opalski wysnuwa nawet wniosek, że rekomendacje są prawdopodobnie w opinii twórców DPSN regułami obligatoryjnymi, które wszystkie spółki mają stosować bez żadnych odstępstw. Pogląd ten wydaje się jednak zbyt daleko idący, zwłaszcza w obliczu istniejącego obowiązku sporządzenia raportu rocznego.
2. Raport roczny
Na podstawie § 29 ust. 5 Regulaminu GPW emitenci dołączają do raportu rocznego sprawozdanie dotyczące stosowania zasad ładu korporacyjnego w spółce. Uchwała zarządu GPW ustala minimalną treść tego raportu. Musi on zawierać następujące elementy:
a) wskazanie zasad ładu korporacyjnego, które nie były przez spółkę stosowane ze wskazaniem, jakie były okoliczności i przyczyny niezastosowania danej zasady, oraz w jaki sposób spółka zamierza usunąć ewentualne skutki niezastosowania danej zasady lub jakie kroki zamierza podjąć, by zmniejszyć ryzyko niezastosowania danej zasady w przyszłości;
b) opis sposobu działania walnego zgromadzenia i jego zasadniczych uprawnień oraz praw akcjonariuszy i sposobu ich wykonywania;
c) podanie składu osobowego i zasad działania organów zarządzających i nadzorczych spółki oraz ich komitetów;
d) opis podstawowych cech stosowanych w spółce systemów kontroli wewnętrznej i zarządzania ryzykiem w odniesieniu do procesu sporządzania sprawozdań finansowych.
W obecnym kształcie raport sporządzany jest w sposób opisowy. Na gruncie poprzednich redakcji dokumentu dobrych praktyk z 2002 r. i 2005 r., sprawozdania były tworzone w formie szczegółowych tabelarycznych oświadczeń o przestrzeganiu poszczególnych zasad. Jeżeli emitent nie oświadczył, że spółka stosuje wszystkie zasady ładu korporacyjnego zamieszczonych w zbiorze, był zobowiązany do wyjaśnienia, które z nich nie są stosowane i z jakich przyczyn (§ 29 ust. 2 Regulaminu GPW – stan na dzień 12.06.2007 r.).
Obecne rozwiązanie redukuje treść raportów i, jak wskazuje A. Opalski, zaprzecza podstawowemu założeniu o potrzebie zapewnienia maksymalnej transparentości spółek publicznych. Należy zgodzić się z powyższym stwierdzeniem. Tak daleko idące ograniczenie treści sprawozdania nie przekazuje pełnych informacji inwestorom rynku kapitałowego. Spółka bowiem nie musi się obecnie odnosić do każdej zasady i wskazywać, czy znajduje ona odzwierciedlenie w praktyce jej funkcjonowania. Zastąpiono tę formułę wyliczeniem naruszanych zasad oraz podaniem okoliczności, w jakich to nastąpiło. Może to sprzyjać pomijaniu przez spółki negatywnych praktyk i wypełnianiu raportów retoryką prawniczą czy ekonomiczną – zamiast konkretnymi postanowieniami przydatnymi dla inwestorów.
W podręczniku do obowiązującego dokumentu dobrych praktyk, zatwierdzonym przez GPW, A. Nartowski formułuje zalecenia, jakie powinny być stosowane przez spółki przy sporządzaniu rocznego raportu. Oczekuje się od nich rzeczowego wskazania okoliczności oraz przyczyn niestosowania bądź niezastosowania poszczególnych zasad. Nie wystarczy ogólnikowe wskazanie rzeczywistych lub rzekomych trudności, na jakie spółka napotyka w procesie stosowania dobrych praktyk. Przypadek niestosowania każdej z zasad trzeba przedstawić osobno.
Informacje o składzie osobowym organów i komitetów w spółce powinny obejmować wszystkie osoby wchodzące w skład organów i komitetów w ostatnim roku obrotowym – ze wskazaniem przyczyn zmian w składzie tych organów oraz ich komitetów. Informacje te mają zobrazować praktyczne aspekty funkcjonowania i współdziałania organów spółki, w tym np. zasady udziału członków zarządu w posiedzeniach rady nadzorczej, a także współpracy zarządu i komórek organizacyjnych spółki z komitetami rady nadzorczej.
Opis przebiegu walnego zgromadzenia powinien zawierać informacje dotyczące m.in. przestrzegania postanowień regulaminu zgromadzenia, a także praktyki prowadzenia obrad – w tym np.: jak często zwołuje się nadzwyczajne walne zgromadzenia, czy przewodniczący obrad jest wolny od powiązań z większościowym akcjonariuszem, itp. Poprzez opis zasadniczych uprawnień walnego zgromadzenia należy rozumieć zaprezentowanie kompetencji wyłącznie zastrzeżonych dla tego organu. Przedstawienie praw akcjonariuszy i sposobu ich wykonywania wymaga opisania sytuacji akcjonariusza na walnym zgromadzeniu, przepisów statutu w kwestii kworum i kwalifikowanej większości głosów, czy też procedury wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami.
Rada nadzorcza dokonuje oceny systemów kontroli wewnętrznej spółki i zarządzania ryzykiem. W raporcie rocznym powinien się znaleźć opis podstawowych cech obu systemów w odniesieniu do procesu sporządzania sprawozdań finansowych.
Ciekawą zmianą w § 29 Regulaminu Giełdy jest wprowadzenie ust. 6, który uprawnia zarząd Giełdy do stosowania, wg określonych przez siebie kryteriów, środków promujących stosowanie zasad ładu korporacyjnego. Może to być w szczególności obniżanie opłat giełdowych dla emitentów wyróżniających się w zakresie rzetelności i staranności wypełniania zasad i rekomendacji zawartych w DPSN. Zgodnie z opinią A. Opalskiego, spółki zyskują w ten sposób pozamerytoryczną – finansową pobudkę do przestrzegania zasad ładu korporacyjnego. Autor wskazuje jednak na potencjalnie niekorzystny wpływ powyższej normy na jakość dokumentu dobrych praktyk, który powinien ewoluować pod wpływem zbieranych doświadczeń.
Wydaje się jednak, że każda metoda zgodna z prawem może dobrze służyć upowszechnianiu zasad ładu korporacyjnego. Gratyfikacje finansowe stanowią skuteczny argument dla spółek. Emitenci są jednak świadomi przede wszystkim innych wymiernych korzyści, jakie przynosi spółce stosowanie zasad dobrych praktyk. Poprawa jakości relacji pomiędzy spółką a inwestorami przekłada się na zainteresowanie jej akcjami i to jest najbardziej oczekiwany efekt. Obniżenie opłat giełdowych nie jest więc dla spółki przesłanką przesądzającą o stosowaniu zasad ładu korporacyjnego, a jedynie pewnym dodatkowym pozytywnym bodźcem.
Dużą zaletą tabelarycznego raportu było to, że osoba zainteresowana znajdowała w nim informacje o wszystkich dobrych praktykach, zaopatrzone w odpowiedni komentarz spółki. Walor edukacyjny tego rozwiązania był niewątpliwy – inwestorzy mieli możliwość uczenia się zasad ładu korporacyjnego nawet bez konieczności zaglądania do dokumentu dobrych praktyk. Obecnie mogą poznać tylko reguły naruszone przez spółkę, co jest konsekwencją przyjęcia domniemania stosowania zasad. Z drugiej strony trzeba przyznać, że emitenci mieli jednocześnie ułatwione zadanie – wypełniając jedynie odpowiednią tabelę. Obecnie mają wprawdzie większą swobodę w zakresie formy przedstawienia praktyk w spółce, wydaje się jednak, że trudniej jest sporządzić rzetelny raport w postaci opisowej zgodny z wymogami GPW niż wypełnić tabelę.
Po przeanalizowaniu zaleceń A. Nartowskiego można dojść do wniosku, że zawartość modelowego raportu jest mało klarowna dla uczestników rynku kapitałowego. Szereg informacji nie jest bezpośrednio związana z treścią poszczególnych dobrych praktyk w szczególności te zawarte w pkt b), c) i d). Ze względu na brak jednolitej formy raportu problematyczne staje się też porównywanie dokonań spółek w dziedzinie dobrych praktyk.
3. Konsekwencje nieopublikowania raportów
Co się stanie, jeśli spółka zaniecha sporządzenia i opublikowania raportu bieżącego bądź dorocznego? Czy zostanie ukarana w jakikolwiek sposób? Odpowiedź na te pytania jest twierdząca i kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości. Opublikowanie raportu o przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego jest obowiązkiem emitenta wynikającym z przepisów Regulaminu Giełdy, a od 15 marca 2009 r. także z rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie informacji bieżących i okresowych. Warto podkreślić, że stosowanie dobrych praktyk nie jest wprawdzie obligatoryjne, ale sporządzenie sprawozdań dotyczących ich stosowania jest już obowiązkowe i podlega sankcjom, które zostaną przedstawione poniżej.
3.1. Konsekwencje wynikającez Regulaminu GPW
Poprzez umowę emitenta z GPW w postaci Regulaminu Giełdy obowiązek informacyjny spółek publicznych ma charakter umowny (lex contractus) pomiędzy tymi podmiotami. W związku z nieopublikowaniem odpowiednich raportów, zgodnie z wymogami Regulaminu, GPW przewidziała określone konsekwencje.
Rozdział XVIII Regulaminu GPW zawiera szereg przepisów dotyczących kar regulaminowych. § 180 stanowi, że w przypadku naruszenia obowiązków wynikających z przepisów obowiązujących na Giełdzie, na emitenta może zostać nałożona kara. Postępowanie w sprawie nałożenia kary może być wszczęte w ciągu trzech miesięcy od dnia powzięcia przez Giełdę informacji o naruszeniu obowiązków i nie później niż z upływem jednego roku od dnia naruszenia.
Istnieje możliwość nałożenia kary upomnienia lub kary pieniężnej w wysokości od 1000 zł do 10.000 zł. Karę upomnienia oraz pieniężną do 10.000 zł nakłada zarząd Giełdy. Karę w wysokości od 10.000 zł do 100.000 zł, na wniosek zarządu Giełdy, nakłada Sąd Giełdowy. Regulamin przewiduje procedurę odwoławczą od uchwały zarządu w sprawie nałożenia kary – do Sądu Giełdowego. Kwota kary pieniężnej powinna być uiszczona w ciągu 14 dni od doręczenia uchwały zarządu GPW albo postanowienia Sądu – na rzecz wybranej przez siebie organizacji pożytku publicznego. W odpowiedzi na uporczywe uchylanie się od zapłacenia kary, zarząd może zawiesić obrót instrumentami finansowymi emitenta na co najmniej jeden tydzień, ale nie dłużej niż na trzy miesiące.
Konsekwencje nie są więc dla uczestników rynku kapitałowego zbyt dotkliwe – kary finansowe nie są bowiem wygórowane. Najbardziej dotkliwą bronią w rękach GPW przeciwko emitentom jest groźba zawieszania obrotu instrumentami finansowymi danej spółki, jednak okres trwania tej sankcji również nie jest długi. Zdecydowanie skuteczniejszą metodą karania emitentów są sankcje przewidziane prawem powszechnie obowiązującym.
3.2. Konsekwencje wynikające z ustawy o ofercie oraz rozporządzenia w sprawie informacji bieżących i okresowych
Zgodnie z nowym rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie informacji bieżących i okresowych, wydanym na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ofercie, emitent został zobowiązany do umieszczenia w rocznym raporcie oświadczenia o stosowaniu zasad ładu korporacyjnego, stanowiącego wyodrębnioną część sprawozdania z działalności emitenta lub jego grupy kapitałowej. Na gruncie poprzedniego rozporządzenia nie było takiego obowiązku. Doniosłość tej nowelizacji jest ogromna. Wpływa ona zasadniczo na sferę odpowiedzialności emitentów – zarówno za nieopublikowanie raportów o stosowaniu dobrych praktyk, jak i za podawanie w nich nieprawdziwych informacji.
§ 91 ust. 5 pkt 4 nowego rozporządzenia wskazuje, jakie elementy powinno zawierać coroczne oświadczenie o przestrzeganiu ładu korporacyjnego. Przede wszystkim emitent jest zobowiązany do określenia zbioru dobrych praktyk, któremu podlega. Jak wiadomo, w Polsce jest to DPSN. Drugim elementem jest wskazanie postanowień tego dokumentu, od których spółka odstępuje, oraz wyjaśnienie przyczyn niestosowania poszczególnych zasad. Przepis ten należy uzupełnić o stwierdzenie, że pozostałych zasad zawartych w DPSN, a nieujawnionych w oświadczeniu, spółka przestrzega. Jest to naturalną konsekwencją przyjętego przez GPW domniemania stosowania zasad ładu korporacyjnego.
Oprócz powyższych elementów, rozporządzenie przewiduje dodatkowe obowiązki informacyjne nałożone na znaczących inwestorów, a także szczególne prawa przysługujące akcjonariuszom. Niektóre z nich są niewątpliwie wytycznymi z zakresu corporate governance, które zostały inkorporowane do prawa powszechnie obowiązującego, np. konieczność opisu podstawowych cech stosowanych u emitenta systemów kontroli wewnętrznej i zarządzania ryzykiem. Należy zwrócić uwagę, że oświadczenie wymagane na gruncie § 91 ust. 5 pkt 4 rozporządzenia wymaga bardzo szczegółowych informacji na temat spółki, nawet bardziej szczegółowych niż wymaga uchwała zarządu GPW nr 1013/2007 z 11 grudnia 2007 r. określająca minimalną treść raportu.
Nieopublikowanie raportu, zgodnie z przepisami wiąże się z odpowiedzialnością administracyjną na podstawie art. 96 ustawy o ofercie. Komisja Nadzoru Finansowego może na tej podstawie wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym lub nałożeniu kary pieniężnej do 1.000.000 zł. Mechanizm ten jest uzupełniany przez odpowiedzialność cywilnoprawną oraz karną (przedstawiona zostanie w punkcie 4.2., bowiem wiąże się z treścią składanych oświadczeń, a nie samym obowiązkiem opublikowania raportu).
Nowe przepisy wykonawcze zawarte w omawianym rozporządzeniu uporządkowały stosunek spółek publicznych do DPSN, co zasługuje na aprobatę. Uznano dobitnie mechanizm comply or explain, a przy tym wyraźnie zaakceptowano doniosłość zasad ładu korporacyjnego jako elementu kształtującego opinię o spółkach publicznych i ich wpływu na rynek kapitałowy. Rozporządzenie nadaje, fakultatywnym przecież, dobrym praktykom bardziej oficjalny charakter. Co więcej, kwestia odpowiedzialności za fałszywe dane w sprawozdaniu o przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego stała się klarowna.
4. Odpowiedzialność za prawdziwość informacji w raportach nt. dobrych praktyk
Kwestia karania emitentów za zaniechanie opublikowania raportów jest jasna w świetle obowiązujących przepisów Regulaminu GPW oraz ustawy o ofercie – w związku z nowym rozporządzeniem Ministra Finansów z 19 lutego 2009 r. Należy ją zdecydowanie odróżnić od odpowiedzialności spółek publicznych za nieprzestrzeganie zasad ładu korporacyjnego, o ile taki zarzut można w ogóle formułować.
Warto zatem zastanowić się nad tym, jak daleko sięga zakres swobody emitenta w przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego. Czy już na etapie dopuszczania papierów wartościowych do notowania na giełdzie spółka musi spełniać konkretne zasady? Czy powinna podlegać również sankcjom w przypadku niestosowania żadnej z reguł i czy w takim przypadku w ogóle powinna zostać dopuszczona do obrotu na GPW?
4.1. Dobre praktyki a dopuszczenie papierów wartościowych spółki do obrotu na GPW
Wiele zasad zawartych w DPSN ma charakter oczywisty – jak choćby zasada zwoływania walnego zgromadzenia tak, by mogła w nim uczestniczyć jak największa liczba akcjonariuszy. Inne zasady stanowią nawet, w pewnym sensie, powtórzenie przepisów Kodeksu spółek handlowych. Zdaniem części doktryny, niestosowanie takich zasad może stanowić przesłankę dla niedopuszczenia papierów wartościowych do obrotu giełdowego, celem ochrony uczestników giełdy i bezpieczeństwa obrotu – zgodnie z § 10 ust. 5 Regulaminu GPW.
E. J. Krześniak, komentując tę kwestię, jest ostrożny w wyrażaniu opinii, że odmowa stosowania zasad przez spółkę na etapie dopuszczania jej papierów do obrotu stanowi przesłankę podjęcia przez zarząd GPW negatywnej decyzji. A. Wacławik twierdzi zaś, że zasady ładu korporacyjnego są w dużej mierze deklaracją stosowania podstawowych zasad dobrych praktyk, uznawanych za minimum na polskim rynku kapitałowym. Pogląd ten podziela E. J. Krześniak, który podkreśla, iż w katalogu dobrych praktyk niektóre zasady są tak oczywiste, że trudno sobie wyobrazić, aby spółka publiczna ich nie przestrzegała.
Powyższe rozumowanie nie jest pozbawione sensu, ale jest niedopuszczalne zarówno w świetle samej idei ładu korporacyjnego jako soft law, jak i przyjętego mechanizmu comply or explain. Podzielenie przedstawionych stanowisk oznaczałyby zgodę na zróżnicowanie zasad ładu korporacyjnego na ważne i mniej istotne, czy też fakultatywne i obligatoryjne.
Dobrym rozwiązaniem tego problemu byłoby wskazanie, jakie zasady nie podlegają obowiązkowi raportowania zarówno bieżącego, jak i rocznego. Wydaje się, że powyższe postanowienie mogłoby dotyczyć wyłącznie dobrych praktyk, które już są bądź stały się przepisami ustawy – z wiadomej przyczyny: jako przepisy ustawowe po prostu muszą być przestrzegane. W ten sposób walor edukacyjny dobrych praktyk, zawierających powtórzenie prawa powszechnie obowiązującego, byłby klarownie realizowany. Taki zabieg zastosowano w niemieckim dokumencie dobrych praktyk, właśnie ze względu na wielokrotne powtarzanie w nim przepisów ustawy o spółkach akcyjnych (Aktiengesetz), aby przybliżyć je zagranicznym inwestorom.
Oświadczenie spółki z góry deklarujące niestosowanie dobrych praktyk stanowi niewątpliwie czynnik dla niej negatywny w procesie dopuszczenia jej akcji do obrotu na GPW. Nie powinno to jednak przesądzać a priori o jej dopuszczeniu lub nie. Uczciwe poinformowanie giełdy przez spółkę, że nie przestrzega szeregu zasad, opatrzone wyjaśnieniem, wpisuje się w ideę zasad ładu korporacyjnego oraz transparentności i nie powinno być kwestionowane. E. J. Krześniak słusznie wskazuje, że przepisy wprost nie zakazują przecież odmowy stosowania nawet wszystkich zasad ładu korporacyjnego. Niemniej jednak uważa taką sytuację za „co najmniej dwuznaczną”. Przywołuje za A. Wacławik, że na podstawie § 10 ust. 5 Regulaminu GPW zarząd mógłby odmówić dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na giełdzie, powołując się na ochronę bezpieczeństwa obrotu i jego uczestników, ale podkreśla jednocześnie, że sam fakt braku zamiaru stosowania zasad dobrych praktyk o niczym nie przesądza.
A. Wacławik uważa powyższy mechanizm za skuteczny środek, za pomocą którego można doprowadzić do przestrzegania zasad ładu korporacyjnego. Taka decyzja prowadzi jednak ponownie do konfrontacji z ideą corporate governance, podważając sensowność zachowywania zasad w formie soft law – skoro aby dostać się na giełdę i tak trzeba je wypełniać. Warto przywołać w tym miejscu słowa prezesa GPW Ludwika Sobolewskiego, który wskazuje, że rozpychając się łokciami przy giełdowym stole, wcale nie łamie się prawa. W końcu od czego jest kodeks spółek handlowych?.
Należy więc poprzeć stanowisko E. J. Krześniaka, który wprawdzie dopuszcza możliwość odmowy dopuszczenia do notowań ze względu na nieprzestrzeganie zasad ładu korporacyjnego, ale wskazuje również, że istnieje wiele innych przesłanek wypływających z § 10 Regulaminu, które mają wpływ na decyzję zarządu GPW. Warto jednak zaznaczyć, że rozbieżna wykładnia ogólnej przesłanki „bezpieczeństwa obrotu i jego uczestników” może wprowadzać niepewność u spółek ubiegających się o status emitentów GPW. Trzeba skądinąd także przyznać, że w obliczu statystyk (zostaną przywołane w dalszej części artykułu), spółka nieprzestrzegająca większości dobrych praktyk zapewne będzie odstawać od standardów rozpowszechnionych obecnie na Giełdzie.
4.2. Ryzyko ponoszenia odpowiedzialności w związku z fałszywym oświadczeniemo przestrzeganiu dobrych praktyk
Kontrowersje, które miały miejsce w związku z kwestią odpowiedzialności za treść raportów o przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego wydają się być od niedawna rozstrzygnięte. Wskutek ostatnich zmian w przepisach o publikowaniu informacji bieżących i okresowych przez spółki publiczne, istnieje podstawa ustawowa, aby pociągnąć do odpowiedzialności cywilnej spółki oraz członków ich organów za przekazywanie rynkowi w składanych oświadczeniach fałszywych informacji o stosowaniu dobrych praktyk.
Nowe rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych wiele zmieniło w kwestii odpowiedzialności za treść podawanych przez spółki oświadczeń o przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego. § 91 ust. 5 pkt 4 rozporządzenia nakazuje emitentom dołączanie do corocznego raportu oświadczenia dotyczącego stosowania dobrych praktyk. W ten sposób oświadczenie sporządzane na podstawie § 29 ust. 5 Regulaminu GPW zyskało status uznanego przez prawodawcę. Tego przymiotu nie zyskały natomiast raporty bieżące publikowane przez emitentów na podstawie § 29 ust. 3 Regulaminu GPW.
W związku ze złożonym oświadczeniem o stosowaniu zasad ładu korporacyjnego, odpowiedzialność za jego treść będzie kształtowała się na podstawie ustawy o ofercie. Artykuł 98 ust. 7 tej ustawy stanowi, że emitent oraz podmiot, który sporządził lub brał udział w sporządzeniu informacji, o której mowa w art. 56 ust. 1, jest obowiązany do naprawienia szkody wyrządzonej przez udostępnienie do publicznej wiadomości nieprawdziwej informacji lub przemilczenia informacji, która powinna być upubliczniona. Jest to odpowiedzialność deliktowa, gdyż zachowanie sprzeczne z art. 56 ust. 1 jest czynem niedozwolonym. Podmioty wymienione w art. 98 ustawy o ofercie ponoszą odpowiedzialność na zasadzie winy, która jest domniemana. Zgodnie z art. 98 ust. 9 ustawy o ofercie, ww. podmioty powinny przy wykonywaniu obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności.
Na gruncie wskazanych przepisów ustawy o ofercie, odpowiedzialność ponosi zapewne emitent. Jak natomiast ustalić krąg osób, które sporządziły lub brały udział w sporządzeniu sprawozdania? Pierwszą grupę tworzą osoby, które bezpośrednio przyczyniły się do sporządzenia raportu o danej treści, a więc pracownicy spółki odpowiedzialni za te kwestie. Druga grupa skupia osoby, które miały wymierny wpływ na kształt sprawozdania, a więc osoby zarządzające, wydające polecenia. Najpierw kilka uwag nt. odpowiedzialności za sprawozdanie finansowe spółki. T. Sójka wskazuje, że dla ustalenia podmiotów odpowiedzialnych na podstawie art. 98 ust. 7 ustawy o ofercie należy brać pod uwagę przede wszystkim podpisy osób złożone pod sprawozdaniem finansowym spółki. Zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości podpisuje je osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych oraz kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy – wszyscy członkowie tego organu. Oznacza to, że wszyscy członkowie zarządu mają obowiązek podpisania sprawozdania finansowego, co uzasadnia przekonanie, że jego treść jest znana każdemu członkowi zarządu i jest równoznaczne z tym, że każdy z nich staje się osobą, która sporządziła lub brała udział w tworzeniu sprawozdania.
Niezależnie od powyższych rozważań należy również przywołać art. 49 ust. 2 pkt 8 ustawy o rachunkowości, który przewiduje obowiązek zamieszczania w sprawozdaniu z działalności spółki informacji o stosowaniu zasad ładu korporacyjnego przez podmioty, których instrumenty finansowe są emitowane na giełdzie. Zgodnie z art. 4a ww. ustawy za treść zarówno sprawozdania z działalności spółki, jak i finansowego ponosi odpowiedzialność kierownik jednostki (zarząd) oraz członkowie rady nadzorczej. Odpowiadają oni solidarnie za wyrządzoną spółce szkodę powstałą w wyniku sporządzenia nierzetelnego sprawozdania. W praktyce zatem, jeśli dane o stosowaniu dobrych praktyk umieszczone w sprawozdaniu z działalności spółki odbiegają od rzeczywistości, zarówno zarząd, jak i rada nadzorcza poniosą odpowiedzialność. Roszczenie będzie przysługiwać jednak wyłącznie spółce – inwestorom już nie.
T. Cebrowska wskazuje, że dane zawarte w sprawozdaniu finansowym spółki odzwierciedlają stan wiedzy przypisywany nie tylko spółce, ale także członkom zarządu jako osobom fizycznym. Wydaje się, że jest to prawidłowy pogląd, bowiem złożenie podpisów pod sprawozdaniem jest oświadczeniem wiedzy, które zostaje wyrażone nie tylko przez członka zarządu jako osobę reprezentującą spółkę, ale również członka zarządu działającego we własnym imieniu. Tylko taka konstrukcja gwarantuje, że dochował on należytej staranności w wypełnianiu swoich zawodowych obowiązków.
W tym kontekście członek zarządu podpisujący wadliwe sprawozdanie spółki, godzi się na jego treść, a więc akceptuje również ewentualne nieprawdziwe informacje bądź przemilczenia okoliczności podlegających ujawnieniu. Przekładając to na język ustawy o ofercie: bierze on udział w sporządzaniu sprawozdania, o ile sam go nie sporządza. Oznacza to w konsekwencji ponoszenie odpowiedzialności za treść sprawozdania.
W jaki sposób powyższe wnioski przekładają się na inne niż sprawozdanie finansowe elementy raportu? Zachodzi duże prawdopodobieństwo, że członek zarządu ma również wpływ na te dodatkowe informacje, zatem również na oświadczenie o przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego. T. Sójka wskazuje nawet, że jest to domniemanie faktyczne. Należy co do zasady zgodzić się z tym stanowiskiem. Niemniej jednak powinno się również wskazać przesłanki ekskulpujące (wyłączające winę) członka zarządu. To na nim będzie spoczywał ciężar udowodnienia, że nie ponosi winy za własne zachowanie ani osób, za które odpowiada.
Mówiąc o okolicznościach zwalniających członka zarządu z odpowiedzialności za treść wadliwego oświadczenia, w pierwszej kolejności trzeba zwrócić uwagę na strukturę zarządu w spółce akcyjnej. Jest to organ kolegialny prowadzący sprawy spółki i reprezentujący ją (art. 368 § 1 Ksh). Wszyscy członkowie zarządu wieloosobowego mają prawo i obowiązek wspólnego prowadzenia spraw spółki. Statut może jednak zawierać, na podstawie art. 371 § 1 Ksh, odmienne postanowienia określające reguły podejmowania i realizacji decyzji przez członków zarządu. Oznacza to możliwość podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków, biorąc pod uwagę ich wiedzę i zakres obowiązków. Należałoby więc rozpatrywać również obowiązki informacyjne z uwzględnieniem takich regulacji statutowych.
Inną kwestią jest znaczenie dla omawianej sprawy możliwości odmowy podpisania sprawozdania finansowego na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości. Członek zarządu musi w związku z tym załączyć usprawiedliwienie odmowy podpisu, wskazujące na wadliwość sprawozdania finansowego. W ten sposób może uchylić się od odpowiedzialności za raport zawierający nieprawidłowości. Nie można jednak wprost odnosić uzasadnionej odmowy podpisania sprawozdania finansowego i braku winy w związku z tym do dodatkowych informacji w raporcie. Niemniej jednak jest to konstrukcja, którą można by zastosować w drodze analogii. Wskazane powyżej „domniemanie”, że skoro członek zarządu brał udział w sporządzaniu sprawozdania finansowego, to również uczestniczył w tworzeniu pozostałych informacji raportu, działa na jego korzyść. Należy więc analizować okoliczności konkretnego przypadku.
Wreszcie członek zarządu może zwolnić się od odpowiedzialności za treść oświadczenia poprzez wykazanie braku winy osoby, za którą ponosi odpowiedzialność. W tym przypadku chodzi o wyrządzenie przez podwładnego szkody z jego winy przy wykonywaniu powierzonej czynności.
Warto zastanowić się, czy członkowie rady nadzorczej także będą ponosili odpowiedzialność odszkodowawczą za treść raportów okresowych, w tym oświadczenia o przestrzeganiu zasad ładu korporacyjnego. Kluczowe znaczenie dla wyjaśnienia tego zagadnienia ma określenie, czy rada nadzorcza należy do kręgu podmiotów, które sporządzają lub biorą udział w sporządzaniu informacji zgodnie z art. 98 ust. 7 ustawy o ofercie. Rada nadzorcza posiada bowiem szerokie kompetencje. Sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności (art. 382 § 1 Ksh). Nie ma wątpliwości, że na radzie nadzorczej spoczywa szczególny obowiązek oceny sprawozdań zarządu z działalności spółki i sprawozdania finansowego w zakresie zgodności z księgami i dokumentami oraz stanem faktycznym, a także przedstawienie walnemu zgromadzeniu pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny (art. 382 § 2 Ksh). Jednak czy rada ponosi również odpowiedzialność za treść innych informacji niż wyżej wymienione? Wydaje się, że tak – ze względu na sformułowanie zawarte we wspominanym art. 382 § 1 Ksh. W związku z tym, zadaniem rady jest również wykrywanie nieprawidłowości w raportach okresowych.
T. Sójka wskazuje jednak, że rada nadzorcza nie powinna powielać obowiązków zarządu w zakresie ujawniania danych, dopiero określone sygnały pochodzące np. od audytora powinny skłonić radę do szczególnej wnikliwości. Członkowie rady będą ponosić odpowiedzialność wyłącznie wtedy, gdy zostanie wykazana im wina. Rada nadzorcza powinna przede wszystkim badać strategię gospodarczą, ukształtowanie struktury przedsiębiorstwa spółki, sprawowanie kompetencji powierzonych przez zarząd kadrze kierowniczej oraz politykę personalną zarządu.
Co do zasady, rada sprawuje kontrolę następczą. Słuszne są jednak poglądy, że powinna przeprowadzać również kontrolę wstępną oraz bieżącą, która zapewnia „stałe” sprawowanie nadzoru. Biorąc pod uwagę omawiane raporty, nie można chyba uznać, że członkowie rady nadzorczej je sporządzali lub brali udział w ich sporządzaniu. W świetle kompetencji rady nadzorczej, dokonuje ona wyłącznie oceny raportów – i to zazwyczaj następczej. Nie będzie się zatem do niej stosować surowa odpowiedzialność przewidziana w art. 98 ust. 7 ustawy o ofercie.
Ustawa o ofercie w art. 98 nie ogranicza rodzaju podmiotów, które mogą dochodzić odszkodowania od spółki. Należy uznać, że będą to przede wszystkim inwestorzy, którzy nabyli lub zbyli papiery wartościowe spółki ze względu na dane opublikowane/nieopublikowane w raporcie okresowym. Nie można wykluczyć, że na tej podstawie naprawienia szkody będzie się domagał sam emitent od członków organów – ze względu na to, że musiał wypłacić odszkodowanie inwestorom. Spółka ma również możliwość wytoczenia powództwa wobec członków organów na podstawie art. 483 § 1 Ksh z powołaniem się na szkodę wyrządzoną spółce działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem. Także w tym przypadku istnieje domniemanie winy członka organu.
Funkcjonariusze spółki przy sporządzaniu raportów okresowych muszą brać pod uwagę szczegółowe wytyczne rozporządzenia z 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych. Na tej podstawie raporty muszą być sporządzane w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny (§ 3 ust. 1 rozporządzenia). Zaniechania w wypełnianiu powyższych przesłanek stanowią podstawę do stwierdzenia, że nie dołożono staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (art. 483 § 2 Ksh). Należy wskazać, że odpowiedzialność funkcjonariuszy wobec spółki będzie solidarna na podstawie art. 485 Ksh.
(…)
Pełny tekst artykułu w „Przeglądzie Corporate Governance” nr 3(19) 2009.