Pojawia się też pytanie: Czy klienci instytucji finansowych mogą liczyć na lepszą ochronę przed nabywaniem niewłaściwych produktów? Taką ochronę zapewnią im nowe przepisy, zawarte w dyrektywie MiFID (Dyrektywa 2004/39/WE), które wkrótce będą w Polsce obowiązywać. Zgodnie z tymi przepisami, banki nie powinny proponować skomplikowanych instrumentów klientom, co do których nie ma pewności, że je rozumieją i potrafią się nimi świadomie posługiwać. Z kolei firmy powinny zadbać o podniesienie własnych kompetencji w zarządzaniu ryzykiem i wystrzegać się spekulacji.
Zjawiska makroekonomiczne, w tym niska stopa procentowa, a także wprowadzone innowacje finansowe i luki w nadzorze spowodowały kryzys finansowy w Stanach Zjednoczonych, a potem zarażenie nim innych gospodarek. Tani pieniądz sprzyjał nieodpowiedzialnej polityce kredytowej – banki zbyt łatwo udzielały kredytów swoim klientom. Nałożyły się na to zaniedbania i błędy władz publicznych w zakresie nadzoru i regulacji, czego skutkiem było tolerowanie zbyt ryzykownych kredytów i nieprzejrzystych instrumentów pochodnych. Zbytnio ufano też teoretycznym modelom i agencjom ratingowym. Rady dyrektorów/nadzorcze z kolei, jako powiernicy odpowiedzialni za należyte reprezentowanie interesów akcjonariuszy, także nie dopełniły swoich obowiązków w zakresie racjonalnego nadzoru.
Globalny krach na rynkach finansowych i spadek wartości polskiej waluty na początku br. doprowadziły do ujawnienia niespodziewanej afery: gigantycznych strat w firmach uwikłanych w opcje walutowe. Okazało się, że dotyczy to zaskakująco dużej liczby korporacyjnych klientów banków, a wśród nich licznych przypadków, które mogą zakończyć się bankructwem.
Czym jest opcja
Opcja jest to umowa (kontrakt) pomiędzy stronami, dająca jednej ze stron prawo, ale nie obowiązek, kupna lub sprzedaży określonego instrumentu, na przykład waluty, za określoną cenę w określonym czasie. Kluczową cechą transakcji opcji jest stała cena realizacji, od której rozliczane są różnice do ceny rynkowej, przypadające zakupującemu, jeżeli jest to dla niego korzystne. Z uwagi na to, że sprzedający (wystawiający) opcje ponosi nieograniczone ryzyko otrzymuje on od kupującego premię. Nabywca opcji płaci sprzedawcy opcji (wystawiającemu) premię za możliwość zrealizowania opcji, czyli jej wykonania lub zaniechania wykonania w określonym terminie po określonej cenie – czyli za obowiązek wywiązania się z umowy.
Cena opcji zależy od zmienności kursu waluty i okresu jej ważności. Jeżeli kupujący opcję z niej nie skorzysta – gdyż kurs rynkowy będzie korzystniejszy niż wynikający z umowy opcji – to jego strata ogranicza się do zapłaconej ceny opcji czyli premii. W przypadku opcji kupna, nabywca opcji kupuje prawo zakupu instrumentu finansowego za ustaloną cenę w określonym czasie (opcja call), a sprzedawca jest zobowiązany do jego dostarczenia. W przypadku opcji sprzedaży, nabywca kupuje prawo sprzedaży (opcja put) wystawiającemu opcje określonego instrumentu finansowego po określonej cenie w określonym czasie. Zakupiona opcja put gwarantuje eksporterowi, że w przypadku spadku kursu waluty dokonany będzie zakup po umówionym kursie lub otrzyma on różnicę od wystawiającego opcje. Zakupiona opcja call gwarantuje importerowi, że wystawiający opcje zwróci mu różnicę gdyby kurs rynkowy waluty był wyższy niż zawarty w umowie.
Z uwagi na obowiązki spoczywające na wystawiającym opcje, zaś prawo do realizacji po stronie kupującego – opcje są z natury instrumentem asymetrycznym. Umowa opcji może dawać prawo jej rozliczenia w każdej chwili, mimo że wpływ lub wypływ waluty powstaje w określonej dacie, albo określać sztywno datę rozliczenia. Zwykle nie następuje fizyczna dostawa instrumentu będącego przedmiotem opcji, lecz rozliczenie różnicy.
Opcje mogą być zawierane dla różnych instrumentów bazowych: nie tylko walut, ale również stóp procentowych czy akcji (warranty). Banki, zawierając umowy opcji, rzadko robią to na swój portfel i zabezpieczają się przez zawarcie przeciwstawnych transakcji lustrzanych zawieranych z innymi klientami lub innymi bankami. Z uwagi na to, że po stronie sprzedawcy istnieje obowiązek realizacji opcji, a po stronie kupującego prawo, można określić opcję jako elastyczny forward (umowa kupna-sprzedaży waluty na określony dzień) lub jednostronny zakład.
Mechanizm powstawania strat
Opcja jest produktem bankowym, który był często promowany i reklamowany jako przynoszący zysk bez zaangażowania kapitału – co miało znaczenie dla jego rozpowszechnienia, niezależnie od potrzeb klientów w zakresie potrzeby zabezpieczenia zmienności na rynku. Do zakupu opcji, które miały w założeniu zabezpieczyć ryzyko kursowe, nakłaniały więc banki. Eksporterzy dokonywali zakupu (mieli prawo, ale nie obowiązek) opcji put na sprzedaż waluty po określonym kursie, co zabezpieczało ich przed spadkiem kursu waluty, a przy wzroście kursu nie mieli obowiązku realizacji opcji.
Firmy jednak, by nie ponosić kosztu, same emitowały (sprzedawały) opcje call, będące zobowiązaniem do sprzedaży waluty po określonym kursie (tzw. strategia zero-kosztowa). W praktyce, w następstwie takiej transakcji, koszty zabezpieczania pozycji walutowej (pozycja długa) są pokrywane środkami otrzymanymi w zamian za wystawienie opcji o innych parametrach i – tym samym – zajęciem przeciwstawnej pozycji na rynku walutowym (pozycja krótka).
Problem w tym, że firmy wystawiały opcje opiewające na kwoty kilkakrotnie większe niż opcje zakupione, na dodatek transakcje te były nierzadko zawierane z kilkoma bankami. Trzeba zaś sobie zdawać sprawę, że strategia polegająca na sprzedaży więcej opcji call od zakupionych opcji put ma już charakter spekulacyjny, a nie zabezpieczający, i w sytuacji wzrostu kursu waluty europejskiej w stosunku do krajowej prowadzi do nieograniczonych strat. Banki, w których poszkodowani mieli swoje rachunki, często pomijały informacje o dużym ryzyku powstania strat na wystawionych opcjach.
O ile opcja kupiona zabezpieczała przed wzrostem kursu złotego, to opcja wystawiona narażała na niewspółmiernie wysokie straty w przypadku osłabienia kursu złotego. Asymetryczność umów polegała przy tym nie tylko na różnicy w nominałach opcji sprzedaży i opcji kupna, ale umowy te zawierały asymetryczne warunki wygasania praw i obowiązków. W niektórych umowach występował limit korzyści dla firm, ale nie limit ich strat.
Racje poszkodowanych
Firmy uważają, że zostały podstępnie wprowadzone w błąd przez banki poprzez agresywną reklamę i promocję. Zabiegi te określają wręcz jako agitację. W szeregu przypadków pytano klientów: „A jak zabezpieczacie ryzyko walutowe? Jak to nie zabezpieczacie? A my mamy znakomitych specjalistów od zabezpieczenia ryzyka”. Klienci banków, głównie eksporterzy, uważają że instrumenty pochodne były wadliwe (stąd określenie „toksyczne opcje”) i rażąco dyskryminujące – poprzez drastyczną nierównowagę praw i obowiązków. W związku z tym, są zdeterminowani do walki o likwidację niekorzystnych skutków tych umów.
Zabiegi marketingowo-promocyjne banków, agresywna akwizycja prowadzona przez doradców finansowych i najprawdopodobniej brak informacji o rzeczywistej skali ryzyka – spowodowały, według poszkodowanych eksporterów, ich znaczne straty w tej grze na instrumentach pochodnych. Trzeba też podkreślić, że bankowi dealerzy, którzy sprzedawali opcje walutowe, dostawali za te transakcje spore bonusy. Obiecywali więc firmom krociowe zyski i „zapominali” wspomnieć o ryzyku. Zapewniając równocześnie, że złotówka wciąż będzie się umacniać.
Klienci banków formułują jeszcze cięższy zarzut: wciśnięto nam działaniami marketingowymi opcje, a później osłabiono sztucznie kurs złotego by nas ograbić. Skąd takie przypuszczenie? Płytki rynek walutowy w Polsce stwarza możliwość wpływania na kurs przez manipulację i spekulacyjny atak na walutę krajową. Scenariusz takiego ataku wyglądać może następująco.
Rozpoczynający atak fundusz inwestycyjny, bank, czy nawet duży inwestor indywidualny, pożycza od banku walutę krajową i sprzedaje na rynku, powtarzając ten cykl czasem wielokrotnie. Rozpuszcza przy tym plotki lub preparuje oficjalne raporty, prognozy czy rekomendacje, że waluta krajowa ulegnie osłabieniu, bo gospodarka jest w kiepskim stanie (obniżenie tempa wzrostu gospodarczego, deficyt budżetowy, poziom bezrobocia, deficyt handlowy itd ). Jest to niezbędne, by nastąpiła odpowiednia skala sprzedaży waluty krajowej.
O ile plotki, a najlepiej mieszanina plotek i faktów, uznane zostaną za wiarygodne – to zagraniczni i krajowi inwestorzy zaczynają sprzedawać walutę krajową i jej kurs zaczyna spadać, osiągając kolejne coraz niższe poziomy. Kupno waluty dla realizacji opcji dodatkowo ją osłabia. W takim momencie spekulanci odkupują walutę krajową, oczywiście po niższym kursie niż sprzedawali, i spłacają zaciągniętą pożyczkę. Różnica pomiędzy kursem kupna i sprzedaży jest zrealizowanym przez nich zyskiem. Udowodnienie jednak, że problem z opcjami wystąpił w konsekwencji manipulacji kursem waluty jest skazane na niepowodzenie. Niemniej okolicznościami zawierania tych transakcji mają zająć się służby specjalne.
Niektóre firmy, które uważają się za ofiary systemu bankowego – dbającego tylko o intratne kontrakty – zamierzają walczyć o swoje interesy poprzez podważenie ważności umów z bankami. To droga indywidualnych roszczeń, polegająca na potraktowaniu każdej sprawy w kontekście konkretnych faktów i po rozważeniu interesów każdej ze stron – w oparciu, po pierwsze, o art. 357 Kc, czyli oznaczenie nowego sposobu wykonania świadczenia lub orzeczenie o rozwiązaniu umowy ze względu na wystąpienie tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków; oraz po drugie, art. 358 Kc o zaistnieniu istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza.
Warto przy tym pamiętać, że już w ustawie z dnia 29 lipca 2005 o obrocie instrumentami finansowymi zawarte jest postanowienie mówiące, że transakcje opcyjne powinny być dokonywane przy zapewnieniu należytej staranności, ochrony klienta, a także przejrzystości i bezpieczeństwa obrotu. Teraz zdaje się potwierdzać stare powiedzenie odnoszące się do relacji klienta z bankiem: W słoneczny dzień bank da ci parasol, żeby ci go odebrać kiedy pada deszcz.
Banki łatwo nie zrezygnują…
Banki z kolei twierdzą, że wystawcy opcji decydowali się świadomie na takie działania, licząc na dodatkowy zysk. Opcje walutowe są przecież stosunkowo prostymi instrumentami, nie stwarzają też żadnego niebezpieczeństwa jeśli są poprawnie użyte. Można więc zakładać, że ze zrozumieniem ich istoty nie powinni mieć trudności eksporterzy, mający przecież na co dzień do czynienia z ryzykiem kursowym. Na pewno nie są oni zwykłymi klientami banków, którzy mogą się tłumaczyć nieznajomością instrumentów finansowych.
Zmienność kursu waluty, tak jak każdej innej ceny, jest w gospodarce rynkowej naturalna. Deklarowanie przy tym braku wiedzy o istocie zawieranej umowy dopiero w chwili, gdy poniosło się stratę, na pewno jest sprawą zadziwiającą. Nie ulega wątpliwości, że przynajmniej niektóre firmy były świadome ryzyka wiążącego się z transakcjami spekulacyjnymi, ale oceniły je jako warte podjęcia dla uzyskania krótkoterminowych zysków. Znamienne, że nie ma dzisiaj takich, którzy by uczciwie powiedzieli: mieliśmy wiedzę, byliśmy świadomi ryzyka, zaryzykowaliśmy i przegraliśmy.
Dopóki złoty się umacniał, sytuacja była sprzyjająca z punktu widzenia eksporterów, bo opcje zabezpieczały kurs wymiany. Sytuacja zmieniła się diametralnie, gdy złoty zaczął słabnąć. Jednak w przypadkach kiedy zabezpieczone zostały realne transakcje, sytuacja firm była stabilna. Natomiast tam, gdzie transakcje miały charakter spekulacyjny i dokonywane były w kilku bankach – banki, które płaciły poprzednio w sytuacji umacniania się kursu waluty krajowej, teraz przystąpiły do realizacji swych należności, wynikających z zawartych umów, i żądały wykonania opcji – czyli sprzedaży waluty po kursie nawet kilkadziesiąt procent niższym niż rynkowy. Trzeba też dodać, że niektóre firmy mogły w tej sytuacji osiągnąć zyski – jeżeli odpowiednio zabezpieczyły się przed wzrostem kursu waluty wobec złotego.
Należy podkreślić, że w obecnym stanie prawnym nie ma przepisów, które nakazywałyby bankom analizowanie zawieranych z klientami transakcji pod kątem posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia w zakresie posługiwania się instrumentami pochodnymi. Banki obowiązuje wyłącznie zasada należytej staranności działania i analiza jego skuteczności w odniesieniu do własnych decyzji.
Opcje do rozliczenia przez klienta, który ma dobrą sytuację, nie powinny doprowadzić do niewypłacalności i w następnej kolejności do bankructwa, ale przy spadku sprzedaży podczas kryzysu w szeregu przypadków może być ono nie do uniknięcia. Dla tych transakcji, które nie zostały rozliczone z uwagi na przyszłe terminy wykonania straty, w miarę osłabiania się waluty krajowej szanse na zminimalizowanie strat rosną.
Nie ulega wątpliwości, że banki łatwo nie zrezygnują z obrony swych interesów. Niemniej doskonale wiedzą co to jest ryzyko długotrwałego procesu, a także jakie są skutki upadłości klienta. Na ryzyko wystąpienia niewypłacalności muszą obecnie tworzyć odpisy aktualizacyjne (rezerwy celowe) w ciężar wyniku. Argumenty banków mogą wydawać się słabsze werbalnie, ale stoi za nimi litera prawa, a nie tylko bezsilna złość. Stara zasada bankowa mówiąca, że bank żyje z pomyślności swoich klientów, a nie z ich upadku, nie była jednak w wystarczającym stopniu brana pod uwagę – zabrakło partnerskich relacji.
Kolej na swap walutowo-procentowy?
Cel umów: zabezpieczenie się firm przed skutkami umacniania się złotego nie został osiągnięty, bo złotówka szybko straciła na wartości, a tak gwałtownej zmiany kursu waluty połączonej – jak się wydaje – z grą na jej osłabienie, nikt nie przewidywał. Firmy mogły być łatwowierne, nie wszystkie mogły być świadome ryzyka wiążącego się ze spekulacją – nie można jednak wykluczyć przypadków nieodpowiedzialnego podejmowania ryzyka przez „inżynierów finansowych”, jak również dokonywania takich transakcji bez odpowiedniej autoryzacji przez zarządy firm.
Prawdopodobieństwo strat wskutek odwrócenia trendu umacniania się złotego mogło być szacowane jako niewielkie – co prowokowało do braku wstrzemięźliwości, zaś możliwość zarobienia była duża. W takim przekonaniu utrzymywały klientów rynkowe prognozy kursu złotego – również te, które publikowały banki handlujące opcjami (!).
Patrząc z innej perspektywy, opcje można by określić jako grę-zakład – oczywiście nie z prawnego punktu widzenia, bo konsekwencją takiej tezy byłby wniosek, że są to zobowiązania naturalne i jako takie nie mogą być dochodzone. Ale podobieństwa są: w przypadku zakładu wiadomo np., że bierze w nim udział „naiwniak” i „cwaniak” – jednak dopiero po rozstrzygnięciu zakładu można przypisać stronom gry właściwe role. Nie ulega jednak wątpliwości, że stosowanie instrumentów pochodnych przez firmy w celu spekulacji – czyli bez związku z ich ekspozycją na ryzyko walutowe – jest ryzykowne, niewskazane i nieodpowiedzialne.
Szukając powodów angażowania się przez firmy w nadmiernie ryzykowne transakcje można postawić parę pytań: Pycha, nonszalancja czy wypieranie ryzyka ze świadomości? Niski profesjonalizm czy działanie celowe i świadome? Niestety, zapewne nigdy nie doczekamy się jednoznacznej odpowiedzi na te pytania. Można się też obawiać, że problemy firm nie ograniczają się do opcji walutowych. Podobne problemy mogą mieć firmy, które są stronami w umowie o inny instrument finansowy – swap walutowo-procentowy.
Strata na opcjach może też mieć chwilowo, w szeregu przypadków, charakter wirtualny, bo trzeba wycenić przyszłe przepływy pieniężne, niemniej banki żądają w oparciu o umowy uzupełnienia depozytów zabezpieczających, a to grozi firmom utratą płynności. Dotyczy to tych transakcji, które będą rozliczane w późniejszym okresie, np. za kilkanaście miesięcy. W niektórych przypadkach nie odróżnia się strat z tytułu spekulacyjnych instrumentów pochodnych od ujemnej wartości instrumentu hedgingowego służącego zabezpieczeniu ryzyka. W tym drugim przypadku nie generują one rzeczywistej straty, ponieważ rekompensowane są przychodami z zabezpieczanej transakcji i nie powinny niepokoić. Czasem pojawić się może jedynie efekt niedopasowania w rachunku zysków i strat w czasie – jeśli spółka nie zadba o to stosując właściwe ujęcie księgowe.
Zawieranie przez banki niesymetrycznych umów opcji jest niewątpliwie skandalem. Czy skala tych transakcji, widoczna przecież dla Komisji Nadzoru Finansowego, nie budziła obaw? Czy banki przestrzegały obowiązujących je regulacji ostrożnościowych? Wypełnianie przez spółki obowiązków informacyjnych to tylko jeden z aspektów tej sprawy, dużo ważniejszy jest zaś aspekt merytoryczny. Jeżeli dziś okazuje się, że nastąpią upadłości firm, to czy limit możliwego ryzyka finansowego nie był w ogóle uwzględniany? A co o zasadzie kontynuacji działalności pisali w opinii i raporcie biegli rewidenci? Czy rady nadzorcze zaakceptowały taką ekspozycję na ryzyko? A może było ono ukrywane, zaś biegli rewidenci nie zgłaszali zastrzeżeń do jakości tego rodzaju zabezpieczeń?
Co do zasady, to zarząd ponosi pełną odpowiedzialność wobec spółki i wspólników za straty wynikające z zamknięcia kontraktów. Obecnie jesteśmy już po etapie kiedy wręcz zaprzeczano istnieniu problemu opcji, do ich posiadania przyznają się teraz nawet ci, którzy poprzednio na ten temat milczeli. Nie ulega przy tym wątpliwości, że krąg odpowiedzialnych za sprawę opcji jest znacznie szerszy. Doszło do poważnego zakłócenia zasad corporate governance, które zapewniają równowagę pomiędzy interesami wszystkich podmiotów zaangażowanych w funkcjonowanie danej spółki (w tym inwestorów, kadry zarządzającej, pracowników, kontrahentów – w tym banków). Zasady dobrej praktyki w stosunkach ze swymi stałymi klientami niewątpliwie złamały przede wszystkim banki – przez nadużycie zaufania.
Lekcje do odrobienia
Oferowane przez banki instrumenty pochodne (opcje, forwardy, CIRS-y) powstały po to, by umożliwić spółkom zabezpieczenie przed zmiennością kursów walut. Zabezpieczanie ryzyka walutowego stało się standardem świadczącym o odpowiedzialnym podejściu do zarządzania finansami przedsiębiorstwa, polegającym na dopasowaniu zawieranych transakcji do wpływów i wypływów walutowych spółki. Banki powinny jednak oferować klientom instrumenty dostosowane do specyfiki konkretnej firmy i jej potrzeb, informując jednocześnie o możliwych konsekwencjach takich transakcji.
Oferując instrumenty pochodne, banki wymagają od klientów wnoszenia depozytów zabezpieczających w przypadku ujemnej wyceny i naruszają pozycję płynnościową spółki. Dla klientów banków w przypadku pojawienia się straty groźne są umowy kredytowe, które narzucają firmom kowenanty czyli klauzule o konieczności poruszania się w granicach pewnych parametrów finansowych. Jeśli pojawia się strata, to może pojawić się żądanie natychmiastowej spłaty kredytu.
Nie można jednak „wylewać dziecka z kąpielą” i należy odróżniać straty z tytułu spekulacyjnych instrumentów pochodnych od ujemnej wartości tego instrumentu, kiedy służy zabezpieczeniu ryzyka. W tym ostatnim przypadku ujemna wycena instrumentu rekompensowana jest przychodami z zabezpieczanej transakcji. O ile stosowana jest – niestety pracochłonna – rachunkowość zabezpieczeń (tworzenie dokumentacji powiązania ekonomicznego pomiędzy pozycją zabezpieczaną a instrumentem zabezpieczającym: wielkość i termin) to w rachunku zysków i strat żadna strata nie zostanie z tego tytułu uwidoczniona. W innym przypadku może pojawić się strata jako efekt niedopasowania w czasie, ale łączny efekt będzie taki sam.
Trzeba mieć nadzieję, że lekcję opcji walutowych podmioty uczestniczące w takich transakcjach odrobiły z pożytkiem dla przyszłych działań. Banki powinny więc indywidualnie oceniać poziom wiedzy klientów i adekwatność oferowanych im transakcji, jak również brać pod uwagę ekspozycję na ryzyko – gdy strata na tych transakcjach może spowodować zobowiązania przekraczające możliwość spłaty. Z kolei firmy powinny zadbać o podniesienie własnych kompetencji w zarządzaniu ryzykiem i wystrzegać się spekulacji – by brak wyobraźni nie zniweczył zysku operacyjnego.
Najlepszy byłby kompromis
Obecnie jesteśmy na etapie kiedy firmy zagrożone stratami niweczącymi zysk operacyjny i upadłością, zagrzewane do boju własną energią oraz rządowymi deklaracjami, starają się odwrócić niepomyślny bieg wydarzeń. Co mogą realnie zrobić, aby wyjść z tej sytuacji? Plan wicepremiera Waldemara Pawlaka to projekt ustawy z sankcją nieważności umowy z mocy prawa lub anulowania umowy opcji sprzedawanych klientom. To oznaczałoby jednak, że banki musiałyby wziąć na siebie zobowiązania wobec banków zagranicznych – wystawców opcji. Może też okazać się, że jest to rozwiązanie niezgodne z konstytucją.
Doraźna ingerencja państwa w treść umów cywilno-prawnych jest niewątpliwie rozwiązaniem chybionym. Obok zastrzeżeń co do zgodności z konstytucją, uchwalenie takiej ustawy może spowodować odpowiedzialność odszkodowawczą państwa polskiego na podstawie umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji – umowy o opcje są przecież inwestycjami, a w takim przypadku inwestor byłby pozbawiony korzyści z inwestycji.
Wśród pomysłów na podważenie ważności umów opcyjnych znajdują się i taki: wykorzystanie klauzuli mówiącej o nadzwyczajnej i nieprzewidywalnej zmianie stosunków rynkowych (klauzula „kiedy sprawy się tak przedstawiają”), pozwalającej w przypadkach nadzwyczajnych zmienić przed sądem warunki umowy. Niektórzy prawnicy uważają, że ogólnoświatowy kryzys gospodarczy może być traktowany właśnie jako taka nadzwyczajna zmiana stosunków rynkowych.
Prawnicy zaangażowani przez firmy powoływać się też będą zapewne na klauzule generalne, jak np. nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 Kc), czy naruszenie zasad współżycia społecznego (art. 58 Kc) – jako podstawy dla przeprowadzenia argumentacji o naruszeniach zasady uczciwego obrotu. Stawiana jest także kontrowersyjna teza, że umowy mogą być w niektórych przypadkach unieważnione na skutek niewłaściwej reprezentacji. W niektórych przypadkach może być wykazana pozorność umowy (art. 83 Kc) lub błąd (art. 84 Kc) lub podstęp (art. 86 Kc). Prokuratoria Generalna ma przygotować materiały, które mają posłużyć firmom do występowania z pozwami przeciwko bankom.
Nie ma pewności jak rozstrzygnięte będą takie powództwa. W konkretnych przypadkach mogą zdecydować zapisy umowy i okoliczności faktyczne związane z jej zawarciem. Rozważane są możliwości występowania z pozwami zbiorowymi, jeżeli istotne okoliczności i roszczenia firm są takie same. Trzeba jednak podkreślić, że uchylanie się od zobowiązań jest naruszeniem zasady pewności obrotu gospodarczego i reguły pacta sunt servanda. Dopuszczono by tu na dodatek działanie prawa wstecz, gdyż chodzi o umowy zawarte przed dniem wejścia w życie takiego rozwiązania.
Skutkiem podważenia umów o opcje walutowe byłyby też najprawdopodobniej kolejne roszczenia – np. tych, którzy w wyniku kryzysu stracili na inwestycjach w fundusze inwestycyjne. Nie powinno się więc tworzyć precedensu. Za straty firm na opcjach walutowych nie powinni też zapłacić podatnicy – co miałoby miejsce, gdyby rząd wsparł w jakieś formie banki, które handlowały tymi instrumentami.
Poszukiwanie kompromisu i renegocjacja umów zawartych przez firmy z bankami, np. przez przyjęcie ich rozliczenia na określony dzień, przyjęcie innego kursu, odroczenie płatności, rozłożenie na raty – wydaje się być jedyną drogą polubownego załatwienia sporu. Pozostawienie firm we względnie dobrej kondycji finansowej leży przecież również w interesie banków.
Pomoże unijna dyrektywa?
Reputacja banków w wyniku afery z opcjami podupadła. Chętnych na ten produkt bankowy zabezpieczający przed ryzykiem walutowym nie będzie zapewne zbyt wielu – do czasu gdy zagoją się rany po obecnej batalii. Wielu eksporterów prowadzących ciągłą produkcję i sprzedaż musi odpowiedzieć sobie na pytania: Czy zamiast ekspozycji na ryzyko walutowe jest sens stosowania kosztownych zabezpieczeń za pomocą instrumentów pochodnych? Czy zamiast osiągać zysk na podstawowym biznesie, nie lepiej dalej szukać go w ryzykownych operacjach spekulacyjnych?
Produkty bankowe, mimo że są na ogół wystandaryzowane oraz opisane w umowach przez określone atrybuty, nie zawsze są dla klienta produktami o gwarantowanej jakości – przykładem właśnie opcje walutowe. Kredyt inwestycyjny czy obrotowy może być zawsze wypowiedziany, nawet z błahego powodu, natomiast zawarte opcje, które okazały się dysfunkcjonalne, już nie.
Czy w związku z tym klienci instytucji finansowych mogą liczyć na jakąś ochronę przed sprzedawaniem im niewłaściwych produktów? Owszem, taką ochronę zapewnią im nowe przepisy, zawarte w dyrektywie MiFID (Dyrektywa 2004/39/WE), które wkrótce będą w Polsce obowiązywać. Zgodnie z tymi przepisami, banki nie powinny proponować skomplikowanych instrumentów klientom, co do których nie mają pewności, że je rozumieją i potrafią się nimi świadomie posługiwać.
Banki powinny indywidualnie oceniać poziom wiedzy klientów i adekwatność transakcji im oferowanych, jak również ich ekspozycję na ryzyko – gdy strata na tych transakcjach może spowodować zobowiązania przekraczające możliwość spłaty. Z kolei firmy powinny zadbać o podniesienie własnych kompetencji w dziedzinie zarządzania ryzykiem i wystrzegać się spekulacji.
(…)
Włodzimierz Wąsowski
Pełna wersja artykułu w Przeglądzie Corporate Governance nr 1/2009