Pierwsza nowa ustawa, z 5 listopada 2009 r. – zwana małą nowelizacją – ma poprawić płynność finansową wykonawców oraz obniżyć niektóre koszty postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wprowadzonymi przez nią zmianami do Prawa zamówień publicznych, wykonawcom, którzy nie zostali wybrani, szybciej zostaną zwrócone wadia, zamawiający nie będzie musiał żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a jednocześnie będzie mógł wypłacać na rzecz wykonawcy zaliczki w trakcie realizacji zamówienia. Z kolei druga ustawa, z 2 grudnia 2009 r. – zwana dużą nowelizacją – wprowadza nowy system środków odwoławczych, w którym nie będzie już protestu wnoszonego do zamawiającego.
Szybciej, ale drożej
Duża nowelizacja wprowadza daleko idące zmiany do systemu środków ochrony prawnej. Zmianą mającą pierwszorzędne znaczenie zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców, jest likwidacja pierwszego środka ochrony prawnej – protestu. Autorzy ustawy uzasadniali tę zmianę małą efektywnością protestu, który jest wnoszony do zamawiającego i przez niego jest rozstrzygany. W efekcie, zdaniem autorów nowelizacji, nie była możliwa prawidłowa i obiektywna ocena zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami Prawa zamówień publicznych, a postępowanie ulegało niepotrzebnemu przedłużeniu. Zasadność rezygnacji z protestu potwierdzają częściowo przykłady z praktyki. Zamawiający często nie przyznają racji wykonawcom – aby przyśpieszyć postępowanie.
Zgodnie z nowelizacją, pierwszym środkiem ochronnym będzie odwołanie, wnoszone bezpośrednio do Krajowej Izby Odwoławczej (zrezygnowano z „pośrednictwa” Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). Warto podkreślić, że ustawodawca wykluczył możliwość wnoszenia odwołań poprzez złożenie ich na poczcie. Tak jak dotychczas, z odwołania do KIO można będzie skorzystać przy zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej tzw. „progi unijne”, określone na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych.
Utrzymana zostanie także możliwość wniesienia odwołania w czterech enumeratywnie wymienionych przypadkach przy zamówieniach o wartości poniżej „progów” (zastosowanie przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego, kwestionowanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty).
W dotychczasowym stanie prawnym protest był instrumentem pozwalającym zamawiającemu na szybką korektę uchybień dostrzeżonych przez wykonawców i zgłoszonych bezpośrednio zamawiającemu. Nowelizacja wprowadza dwa mechanizmy, które mają ograniczyć skutki zrezygnowania z protestu. Po pierwsze, wykonawcy będą mogli informować zamawiającego o dostrzeżonych przez nich uchybieniach w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości poniżej „progów unijnych” w sytuacji, gdy nie mogą wnieść odwołania (tj. poza czterema przypadkami wymienionymi powyżej). Jeżeli zamawiający uzna zasadność przekazanej informacji, będzie mógł kwestionowaną przez wykonawcę czynność powtórzyć. Natomiast brak reakcji na przekazaną informację będzie równoznaczny z uznaniem jej za bezpodstawną.
Choć mechanizm ten jest po trosze podobny do protestu (informacje wnosi się w sposób niesformalizowany do zamawiającego, które je rozpatruje), to jednak zasadniczo się od niego różni. Brak ustawowych terminów na rozpatrzenie zasadności informacji i brak obowiązku poinformowania o uznaniu informacji za bezpodstawną powoduje, że wykonawcy nie będą mogli szybko dowiedzieć się o stanowisku zamawiającego.
Po drugie, w przypadku wniesienia odwołania, zamawiający będzie mógł uwzględnić w całości zarzuty w nim zawarte. Jeżeli zrobi to jeszcze przed otwarciem rozprawy w KIO postępowanie odwoławcze ulegnie umorzeniu (o ile uwzględnieniu zarzutów nie sprzeciwi się inny uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do tego postępowania po stronie zamawiającego).
Zrezygnowanie z protestu niewątpliwie przyśpieszy proces udzielania zamówień publicznych i ukróci praktykę wnoszenia bezpodstawnych zastrzeżeń. Zamawiający i wykonawcy tracą jednak (w szczególności w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości powyżej „progów unijnych”) prosty instrument, który pozwalał na szybkie i niedrogie reagowanie na oczywiste uchybienia.
Tymczasem wniesienie odwołania wiąże się z koniecznością uiszczenia wpisu (zgodnie z udostępnionymi projektami nowych rozporządzeń wykonawczych, wysokość wpisów nie ulegnie zmianie). Może to doprowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie będą mogli (lub nie będą chcieli), z powodów finansowych, skorzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej – pomimo że spostrzeżone przez nich uchybienia będą jak najbardziej zasadne. Trzeba bowiem pamiętać, że w czterech enumeratywnie wymienionych przypadkach przy zamówieniach o wartości poniżej „progów”, w których dopuszczalne jest wniesienie odwołania, wykonawca nie może skorzystać z mechanizmu informowania zamawiającego o dostrzeżonych naruszeniach. Jeżeli zatem zamawiający wykluczy bezpodstawnie przedsiębiorcę z postępowania o zamówienie „podprogowe”, przedsiębiorca ten będzie musiał zapłacić za odwołanie, jeżeli będzie chciał zwrócić uwagę na nieprawidłowości.
Biorąc powyższe pod uwagę, niezrozumiałe okazują się wprowadzone dużą nowelizacją zmiany odnoszące się do zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w sytuacji, gdy zamawiający uzna (jeszcze przed otwarciem rozprawy w KIO) zasadność wniesionego odwołania, a postępowanie odwoławcze zostanie umorzone. Zgodnie z nowym rozwiązaniem, koszty postępowania odwoławczego ulegają wtedy wzajemnemu zniesieniu, co oznacza, że przepada wpis wniesiony przez odwołującego się wykonawcę.
Rozwiązanie to ma zachęcić zamawiających do szybkiego informowania KIO o uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu – brak uznania zasadności odwołania może bowiem doprowadzić do uwzględnienia odwołania przez Izbę i nałożenia na zamawiającego obowiązku pokrycia kosztów postępowania poniesionych przez wykonawcę. Choć pomysł ten może doprowadzić do przyśpieszenia postępowania odwoławczego, stwarza on jednocześnie sytuację, w której to wykonawca ponosi koszty naruszeń przepisów ustawy przez zamawiającego, do których ten przyznaje się niezwłocznie po wniesieniu odwołania.
Co więcej, zmianie uległa także wysokość opłat związanych z wnoszeniem kolejnego środka ochrony prawnej – skargi do sądu na wyrok KIO. Dotychczas wysokość opłat była stała i wynosiła 3.000 zł bez względu na wartość zamówienia. Zgodnie z małą nowelizacją, opłata od skargi do sądu będzie wynosić pięciokrotność wpisu, wniesionego przez wykonawcę w postępowaniu odwoławczym przez KIO. W praktyce oznaczać to może opłaty w wysokości od 37.500 zł do nawet 100.000 zł. Jeżeli jednak skarga dotyczy czynności podjętych po otwarciu ofert, opłata od skargi będzie stosunkowa i będzie równa 5% wartości przedmiotu zamówienia, jednak nie więcej niż 5.000.000 zł.
Potrzebna kolejna nowelizacja
W świetle powyższych uwag likwidacja protestu musi rodzić wątpliwości. W ramach przeprowadzonych konsultacji społecznych projektu nowelizacji swe zastrzeżenia do tego rozwiązania zgłaszały organizacje branżowe. Niewątpliwie za cenne i idące w dobrym kierunku należy uznać zmiany, które powodują przyśpieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Rezygnację z protestu należy w tym kontekście ocenić pozytywnie; obawy budzi natomiast brak rozbudowania mechanizmów, którymi autorzy nowelizacji chcieli protest zastąpić. Zmian w Prawie zamówień publicznych mogą bowiem spowodować znaczące ograniczenie dostępności środków ochrony prawnej – co musi być ocenione jako krok w złym kierunku. Wbrew pozorom, przyśpieszanie postępowania w ten właśnie sposób nie jest w interesie samych zamawiających. Brak kontroli może bowiem spowodować, że w przetargach będą wygrywać nie najlepsi, a przypadkowi wykonawcy, którzy po otrzymaniu zamówienia nie będą się w stanie wywiązać ze złożonych w ofercie obietnic. Ograniczenie konkurencji może zaś doprowadzić do wzrostu cen, które będą musieli zapłacić zamawiający wykonawcom. Zasadne byłoby zatem, aby nowe przepisy Prawa zamówień publicznych zostały w tym zakresie zmienione.
Poza konieczną zmianą przepisów przewidujących wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego w przypadku uznania zasadności odwołania przez zamawiającego, należy także postulować obniżenie wysokości wpisów. Skoro odwołanie do KIO ma stać się pierwszym i podstawowym środkiem ochrony interesów wykonawców, to wysokość wpisu powinna różnić się od wartości, które obowiązują obecnie dla tego środka, będącego dopiero drugim w kolejności stosowania.
Podobnie należy podejść do kwestii drastycznego podwyższenia opłat w postępowaniu sądowym – nawet do 5.000.000 zł. Taka wysokość opłaty może być postrzegana jako wprowadzeniu cenzusu majątkowego i ograniczenie prawa do sądu. Zapewne kwestię tę będzie musiał ocenić – pod kątem zgodności z ustawą zasadniczą – Trybunał Konstytucyjny. Co więcej, tak wysoka opłata może okazać się rozwiązaniem bijącym po kieszeni nie tylko wykonawców, ale także zamawiających. Trzeba przecież pamiętać, że w sytuacji gdy skarga do sądu okaże się uzasadniona, koszty postępowania poniesie właśnie zamawiający, który będzie musiał zwrócić opłatę wykonawcy.
Duża nowelizacja Prawa zamówień publicznych wprowadza także inną niż dotychczas konstrukcję nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z dotychczasowymi przepisami, umowa zawarta z naruszeniem określonych przepisów ustawy była bezwzględnie nieważna. Każdy kto miał w tym interes prawny był uprawniony do stwierdzenia nieważności umowy i mógł wystąpić do sądu powszechnego o potwierdzenie takiego stanu rzeczy.
Tymczasem zgodnie z dyrektywą 2007/66/WE, powszechnie zwaną „dyrektywą odwoławczą”, dopuszczalne jest odstąpienie od unieważnienia wadliwie zawartej umowy w przypadku, gdy nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym wymagają zachowania skutków umowy w mocy (należy jednak wówczas nałożyć karę finansową na zamawiającego). Możliwość utrzymania bezwzględnie nieważnej umowy byłaby trudna do pogodzenia z zasadami polskiego prawa cywilnego. Stąd też zaproponowano konstrukcję nieważności względnej. Oznacza ona, że „wadliwa” umowa o udzielenie zamówienia jest co prawda ważna, podlega jednak unieważnieniu ze skutkiem od chwili zawarcia umowy.
Wbrew pozorom, różnice pomiędzy obiema konstrukcjami nieważności są istotne. O ile bowiem stwierdzenia nieważności bezwzględnej można było dochodzić bez większych ograniczeń, to w przypadku unieważniania znacząco ograniczony zostanie termin, w którym o unieważnienie należy wystąpić – unieważnienia będzie można żądać tylko w ramach skorzystania ze środków ochrony prawnej (tj. odwołania i skargi do sądu). W efekcie ani podmiot, który nie bierze udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani wykonawca, który nie wniósł w terminie odwołania, nie będą już mieli możliwości unieważnienia umowy. O unieważnieniu będzie orzekać – w pierwszej kolejności – KIO (rozpatrując odwołanie), a następnie sąd okręgowy (rozpatrując skargę).
Co więcej, wprowadzając zmiany związane z nową konstrukcją nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmodyfikowano także katalog przesłanek, na podstawie których można umowę unieważnić. Nowe brzmienie art. 146 Prawa zamówień publicznych przewiduje, że wyłącznie Prezes UZP będzie mógł wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy – w przypadku gdy zamawiający dokonał w postępowaniu czynności z naruszeniem ustawy i naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wydaje się, że w przypadku gdy postępowanie odwoławcze wszczął wykonawca, to stwierdzenie takiej właśnie istotnej wady postępowania nie pozwoli na unieważnienie umowy przez KIO czy sąd. W praktyce może to dotyczyć np. sytuacji gdy zamawiający zawarł umowę z wykonawcą, który powinien zostać wykluczony.
Prezesowi UZP przyznano także dłuższe terminy – może on wystąpić o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego w ciągu 4 lat od dnia jej zawarcia. Po upływie tego terminu umowy nie można będzie unieważnić. Choć realizacja większości zamówień publicznych powinna trwać krócej niż 4 lata, nowe przepisy mogą mieć znaczenie dla wielkich projektów infrastrukturalnych realizowanych przez kilka lat (np. budowa metra) oraz dla partnerstwa publiczno-prywatnego, które z definicji wiąże strony na dłuższy okres.
Duża nowelizacja wprowadza do polskiego prawa podział usług na usługi o charakterze priorytetowym i usługi o charakterze niepriorytetowym, który poprzednio funkcjonował jedynie poprzez odesłanie do dyrektyw unijnych. Tak jak dotychczas, konieczność stosowania wszystkich przepisów Prawa zamówień publicznych do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi będzie zachodzić tylko w odniesieniu do usług o charakterze priorytetowym.
Zmienią się natomiast rozwiązania dotyczące zamawiania usług o charakterze niepriorytetowym, takich jak: usługi prawnicze, usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi rekreacyjne i zdrowotne. Dotychczas zamawiający mogli skorzystać przy zamawianiu usług niepriorytetowych z tzw. trybów niekonkurencyjnych: negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Ponadto nie musieli powiadamiać Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub większa od wartości określonych na podstawie przepisów unijnych – tzw. „progów unijnych”. Nowelizacja wprowadza natomiast wymóg sporządzania uzasadnienia wyboru jednego z trybów niekonkurencyjnych i przedstawia przykładowe wyliczenie okoliczności, w których skorzystanie z tych trybów można uznać za uzasadnione.
Ponadto wprowadzony został obowiązek informowania Prezesa UZP o zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie przewidziano odrębną regulację dla określonych usług prawniczych, związanych – przede wszystkim – z występowaniem przed sądami. Jednak także w tych przypadkach (w razie przekroczenia tzw. „progów unijnych”) zamawiający będzie obowiązany powiadomić Prezesa UZP o zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego i przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne swej decyzji.
Wymóg uzasadniania zastosowania trybu niekonkurencyjnego jest o tyle istotny, że zgodnie z wprowadzonymi zmianami, zastosowanie tego trybu z naruszeniem przepisów daje podstawę do późniejszego unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chcąc uniknąć ryzyka unieważnienia umowy zawartej np. w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki, zamawiający powinien zamieścić ogłoszenia o zamiarze jej zawarcia w Biuletynie Zamówień Publicznych (albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej).
(…)
Pełny tekst artykułu w nr 4(20)2009 „Przeglądu Corporate Governance”