Zakaz niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji nie znajduje dziś uzasadnienia. Żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakazuje przecież głosowania w sposób jednolity, nakaz taki nie daje się też wyprowadzić nawet przy użyciu zabiegów interpretacyjnych. Natomiast istnieje szereg sytuacji, w których split voting wydaje się wręcz konieczny, m.in. przypadku wykonywania prawa głosu przez powiernika kwitów depozytowych, głosowania na mocy porozumień akcjonariuszy, a także potrzeby zachowania faktycznej tajności głosowania.
Split voting jest ważnym zagadnieniem związanym z realizowaniem podstawowego prawa korporacyjnego akcjonariuszy spółki akcyjnej, jakim jest głosowanie z posiadanych akcji na walnym zgromadzeniu. Zagadnienie to nie było dotychczas, poza nielicznymi wyjątkami, szerzej rozważane przez judykaturę, orzecznictwo czy praktyków prawa – tak pod rządami nieobowiązującego już Kodeksu handlowego, jak i w obecnym stanie prawnym. Powodem tego stanu rzeczy było zapewne to, że nakaz głosowania w sposób jednolity traktowany był jako oczywisty, ze względu na znikome – w czasie obowiązywania Kodeksu handlowego i w początkach obowiązywania Kodeksu spółek handlowych – zapotrzebowanie w praktyce obrotu gospodarczego na funkcje i skutki, jakie daje możliwość niejednolitego głosowania z posiadanych akcji.
Istota split voting polega na tym, że jeden akcjonariusz posiadający pakiet akcji uprawniający do wykonywania więcej niż jednego głosu (niezależnie od wyjątków przewidzianych przez Ksh i ewentualnych postanowień statutowych ograniczających wykonywanie prawa głosu) pragnie głosować odmiennie z części posiadanych przez siebie akcji, tzn. np. częścią akcji „za”, a częścią „przeciw” konkretnej uchwale walnego zgromadzenia. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia, gdy akcjonariusz udzielił pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu na walnym zgromadzeniu tylko z części posiadanych akcji, podczas gdy z reszty posiadanego pakietu pragnie on wykonywać prawo głosu osobiście.
Obecnie, w związku z rozwojem rynku finansowego, kapitałowego, jak też dużo większym stopniem komplikacji praktyki obrotu gospodarczego – tak w Polsce, jak i na świecie – możliwości zastosowania instytucji split voting wydają się dużo szersze. Czas więc na rozpoczęcie dyskusji w tej sprawie, co wydaje się tym bardziej właściwe ze względu na mocno już zaawansowany stan prac nad dyrektywą KE w sprawie wzmocnienia prawa do wykonywania głosu przez akcjonariuszy.
Kodeks handlowy: trzeba głosować jednolicie
Jak już wspomniałem, w czasie obowiązywania Kodeksu handlowego zdecydowanie dominował pogląd o obowiązku jednolitego głosowania z posiadanych akcji. Wśród przedwojennych komentatorów przepisów Kh należy w tym miejscu zacytować stanowisko M. Allerhanda, który w sposób jednoznaczny twierdził, że: (…) akcjonariusz, posiadający większą ilość głosów, może tylko jednolicie głosować, nie może więc pewnymi akcjami głosować za wnioskiem, a innymi przeciwko wnioskowi. Podobny pogląd wyrazili J. Namitkiewicz i H. Kon. Tożsame stanowisko zajął również T. Dziurzyński, który argumentował: (…) wszystkie głosy, któremi rozporządza pewien spólnik muszą paść jednakowo, bo głos ma spólnik a nie udział. Nie można więc rzucić część głosów za uchwałą, a części przeciw niej.
Po wojnie pogląd o obowiązku jednolitego głosowania z posiadanych akcji nie był przedmiotem większego zainteresowania doktryny i w zasadzie bez zastrzeżeń został przejęty jako obowiązujący i oczywisty – na co zwrócił uwagę m.in. J. Szwaja. Jako potwierdzenie aktualności panowania wówczas tego poglądu można przytoczyć słowa J. Frąckowiaka, który uważał, że: Akcjonariusz posiadający większą liczbę głosów może głosować nimi w danej sprawie tylko w sposób jednolity. Nie może więc częściowo głosować za i częściowo przeciw. Także A. Szajkowski wyraził pogląd, że: Nie jest możliwe podzielenie prawa głosu przysługującego akcjonariuszowi w taki sposób, że prawa z części akcji wykonuje on osobiście, natomiast prawa z pozostałej części akcji – przez pełnomocnika. To stanowisko podzielał także J. Szwaja: Niezależnie od ilości i rodzaju akcji, którymi dysponuje, akcjonariusz może głosować nimi tylko w sposób jednolity. Głosują bowiem nie same akcje, lecz akcjonariusz, którego liczba głosów zależy od posiadanych akcji. Oznacza to, że w danym głosowaniu może on oddać wszystkie głosy bądź za wnioskiem, bądź przeciw niemu, lub całkowicie wstrzymać się od głosu. Natomiast nie może jednocześnie ‘być za, a nawet przeciw’, a więc np. częścią głosów opowiedzieć się za podjęciem uchwały, częścią przeciw niej, a resztą powstrzymywać się od głosowania.
(…)
Kodeks spółek handlowych: split voting raczej nie?
Ponieważ stan prawny dotyczący problematyki dopuszczalności niejednolitego głosowania z posiadanych akcji w zasadzie nie uległ zmianie po wejściu w życie Kodeksu spółek handlowych (art. 411 § 1 zd. 1 Ksh stanowi odpowiednik art. 404 zd. 1 Kh), dlatego też – po analizie wypowiedzi komentatorów przepisów Ksh – należy przyjąć, że poglądy doktryny prawa spółek, tak międzywojennej, jak i powojennej, w zakresie niedopuszczalności wykonywania w sposób niejednolity prawa głosu z posiadanych akcji – nie uległy zasadniczej zmianie. Poglądy te zdają się jednak stopniowo ewoluowaćw stronę dopuszczalności – przynajmniej w pewnych sytuacjach – niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji. Poważny wpływ na ten proces należy niewątpliwie przyznać poglądom nowszej doktryny niemieckiej.
Wśród komentatorów Ksh, będących zdecydowanie przeciwko uznaniu za dopuszczalne niejednolite wykonywanie prawa głosu z posiadanych akcji, wymienić należy R. Czerniawskiego, który stwierdza: Prawo głosu ze wszystkich akcji może być wykonywane tylko jednolicie. Oznacza to, że nie można z części reprezentowanych akcji głosować za, a z pozostałych przeciw. Autor ten, tak jak i wielu innych, nie uzasadnia jednak bliżej tego stanowiska. Identyczne stanowisko zajmuje prof. J. Frąckowiak, pogląd ten podziela także J. Napierała: Prawo głosu musi być wykonywane jednolicie ze wszystkich akcji. Akcjonariusz nie może więc częścią akcji głosować za, a częścią przeciw.
Niemniej, jak już wspomniałem, poglądy – przynajmniej niektórych przedstawicieli doktryny prawa spółek – zdają się jednak ewoluować w kierunku dopuszczalności uznania instytucji split votingu. Wymienić należy zwłaszcza prof. J. Szwaję. W omawianych już jego rozważaniach do art. 404 Kh Autor ten zasygnalizował, że obowiązywanie nakazu jednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji nie jest tak oczywiste, jak przyjmuje to polska doktryna i że zapewne byłoby możliwym głosowanie niejednolite – pod warunkiem dopuszczalności takiego sposobu głosowania wyrażonego w statucie spółki. Natomiast już pod rządami Ksh J. Szwaja idzie dalej w swych rozważaniachi twierdzi: Prawo głosu (a raczej prawa głosu) akcjonariusza wynikają z posiadanych przez niego akcji, są „wiązką” głosów, a Ksh nie zawiera normy nakazującej mu głosować identycznie na podstawie każdej akcji „wchodzącej w skład jego wiązki”. To zdanie wydaje się w sposób najpełniejszy oddawać stopniową, lecz konsekwentną, ewolucję poglądów Autora na instytucję split votingu.
Prof. J. Szwaja przedstawia również szereg konkretnych przypadków, w których logicznym i słusznym wydaje się być dopuszczenie niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji. Pierwsza dotyczy pełnomocnika kilku akcjonariuszy: (…) pełnomocnik kilku akcjonariuszy powinien z akcji każdego z nich głosować zgodnie z otrzymanymi od niego wskazówkami. Może się więc zdarzyć, że nie będzie głosował jednolicie. Drugi przypadek dotyczy powiernika, (…) kiedy osoby powierzające mu akcje dały odmienne zalecenia w kwestii głosowania. Wydaje się oczywiste, że powiernik powinien głosować w sposób wskazany przez każdego z akcjonariuszy (lub osób uprawnionych do wykonywania prawa głosu, np. właścicieli tzw. kwitów depozytowych). Ostatecznie, J. Szwaja w sposób bardzo wymowny podsumował swe stanowisko w tej materii pisząc: Zasadne jest więc ponowne i pogłębione rozważenie omawianego zagadnienia, które mogłoby doprowadzić do przyjęcia liberalniejszej, zniuansowanej w zależności od zróżnicowania stanów faktycznych, wykładni przepisów dotyczących wykonywania prawa głosu z akcji (…) Wieść to powinno do porzucenia zasady, że akcjonariusz może, na podstawie należących do niego akcji, głosować tylko jednolicie.
(…)
W poszukiwaniu podstawy prawnej
Analizując przytoczone powyżej wypowiedzi i poglądy łatwo zauważyć, że w żadnym przypadku nie wskazują one normy prawnej (Kodeksu handlowego, Kodeksu spółek handlowych, czy jakiejkolwiek pozakodeksowej), która nakazywałaby wykonywanie prawa głosu w sposób jednolity. Stanowisko o niedopuszczalności takiego sposobu głosowania, zdają się ci autorzy uzasadniać argumentem, że „akcja nie głosuje sama”, i że to akcjonariusz jest tym, który wykonuje prawo głosu z akcji. To on niejako „uruchamia” prawo głosu związane z akcją, jako jej właściciel (lub osoba uprawniona). Jako osoba (fizyczna lub prawna) ma on jedną wolę i trudno byłoby uznać, że głosując w tej samej sprawie jednocześnie „za” i „przeciw” (czy częściowo wstrzymując się od głosu) działałby w sposób racjonalny i logiczny. W związku z tym uważa się, że racjonalny ustawodawca nie mógłby dopuścić do stosowania nieracjonalnej instytucji prawnej, jaką jest – zdaniem autorów – niejednolite wykonywanie prawa głosu z posiadanych akcji.
Zakaz split votingu uzasadniany jest więc wyłącznie na podstawie argumentacji celowościowej. Trudno jednak, jak trafnie zauważył M. Romanowski, znaleźć podstawę w postaci przepisów prawnych do dokonywania tego rodzaju wykładni. Wiąże się to, co było wielokrotnie już sygnalizowane, z brakiem w Kh, a potem w Ksh postanowień, które pozwalałyby wyprowadzić normę postępowania nakazującą jednolite wykonywanie prawa głosu z więcej niż jednej akcji. M. Romanowski uzasadnia to twierdzenie przypominając (za T. Gizbert-Studnickim), że w modelowym ujęciu wykładni celowościowej – rozumianej jako funkcjonalny zespół czynności interpretatora tekstu prawnego – wyodrębnić można trzy główne etapy: ustalenie celu przepisu prawnego (ratio legis), porównanie językowego znaczenia przepisu prawnego z przypisywanym mu celem oraz ostateczny wybór znaczenia przepisu prawnego zgodnego z jego ratio legis. Wynika z tego, że wykładnia celowościowa (funkcjonalna) ma charakter następczy w stosunku do wykładni językowej. Cecha ta jest zresztą stała, niezależnie od przyjmowanego modelu normatywnej wykładni prawa. Autor konkluduje swój wywód słowami: Skoro zatem brak jest przepisu, to nie ma podstawy do wyprowadzania obowiązującej normy prawnej.
Podstawy prawnej ewentualnej dopuszczalności niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji należy, jak się wydaje, upatrywać w brzmieniu art. 411 § 1 Ksh, który określa podstawową zasadę rządzącą prawem głosu w spółce akcyjnej: „akcja daje prawo do jednego głosu na walnym zgromadzeniu” (przepis ten stanowi odpowiednik art. 404 zd. 1 Kh). Z przepisu tego wynika, co należy raz jeszcze podkreślić, że prawo korporacyjne w postaci prawa głosu na walnym zgromadzeniu jest uprawnieniem związanym z akcją, a nie z osobą akcjonariusza. Jasnym również jest fakt, że – stosownie do cytowanego przepisu Ksh – liczba głosów przysługujących akcjonariuszowi zależy bezpośrednio od głosów inkorporowanych w posiadanych przez niego akcjach (z zastrzeżeniem braku odmiennych postanowień przepisów powszechnie obowiązującego prawa, statutu oraz udzielonych pełnomocnictw).
Z brzmienia art. 411 § 1 Ksh wyprowadzić można także zasadę autonomiczności każdej akcji, jako odrębnego prawa udziałowego, które łącznie z innymi akcjami posiadanymi przez danego akcjonariusza, składa się na sumę przysługujących mu praw udziałowych (jeśli oczywiście nie zostały mu przyznane dodatkowe uprawnienia osobiste w drodze art. 354 Ksh, które jednak – o czym należy pamiętać – nie mogą być uznane za źródło pochodzenia jego prawa głosu). Zasada ta nie budzi żadnych wątpliwości, biorąc pod uwagę charakter prawny akcji jako papieru wartościowego. Znajduje ona odzwierciedlenie w szeregu uprawnień natury korporacyjnej akcjonariusza, by wymienić m.in. jego prawo do rejestrowania całości lub części posiadanych akcji na konkretne walne zgromadzenie, prawo do uczestnictwa w nim, czy w końcu prawo do decyzji o wykonaniu prawa głosu z akcji zarejestrowanych na to walne zgromadzenie. Jak się wydaje, skutek podjęcia przez akcjonariusza takich decyzji byłby bardzo podobny, jeśli nie jednakowy, jak w przypadku gdyby głosował swymi akcjami w sposób niejednolity. W pewnych sytuacjach – z punktu widzenia sprawności działania spółki i interesu akcjonariuszy zainteresowanych podjęciem konkretnej uchwały – byłby to nawet sposób lepszy, jeśli niestawiennictwo takiego akcjonariusza na walnym zgromadzeniu (zarejestrowania tylko części akcji, opuszczenia zgromadzenia już po zarejestrowaniu akcji) spowodowałoby brak wymaganego quorum.
Prawo głosu jest uprawnieniem wynikającym z akcji, a więc na akcjonariuszu nie ciąży obowiązek skorzystania z niego. Jak się wydaje, uzasadnione jest też twierdzenie, że nie ciąży na nim także – z uwagi na brak źródła w odpowiednich przepisach prawa powszechnie obowiązującego – obowiązek określonego sposobu głosowania. Obowiązki takie mogłyby wynikać tylko z ewentualnych stosunków kontraktowych zawartych z osobami trzecimi, prawnie nieistotnych jednak z punktu widzenia spółki, za naruszenie których akcjonariusz ponosiłby jedynie odpowiedzialność ex contractu.
(…)
Specyfika wykonywania prawa głosu z kwitów depozytowych
Dla pełniejszego zrozumienia roli, jaką pełni uznanie dopuszczalności niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji w przypadku kwitów depozytowych, właściwym wydaje się bliższe przedstawienie konstrukcji prawnej tej instytucji oraz roli we współczesnym międzynarodowym obrocie gospodarczym. Z uwagi na akcesoryjność tego zagadnienia w stosunku do tematu niniejszego artykułu, charakterystykę instytucji kwitów depozytowych przedstawię w postaci skrótowej i uproszczonej, przede wszystkim ze względu na liczne rodzaje tych papierów wartościowych będących w międzynarodowym obrocie gospodarczym: m.in. ADR – American Depositary Receipts, GDR – Global Depositary Receipts, EDR – European Global Receipts, czy w końcu PDR – Polish Depositary Receipts; a także formy w jakich występują: np. ADR-y mogą funkcjonować w formie Poziomu I, Poziomu II, Poziomu III oraz RADR – Rectricted American Depositary Receipts.
Zasady obrotu tymi papierami wartościowymi także są zróżnicowane, w zależności od regulacji prawnych w krajach, na rynkach których obrót taki jest prowadzony. Generalnie jednak – używając podziału dychotomicznego – można uznać, że obrót ten jest dokonywany bądź na rynku regulowanym, bądź nieregulowanym.
Podstawowym celem istnienia instytucji kwitów depozytowych jest umożliwienie spółce akcyjnej pozyskiwania, nierzadko znaczących, środków pieniężnych z zagranicznych rynków kapitałowych. Emitując kwity spółka pozyskuje – pośrednio (o czym dalej) – do składu swych akcjonariuszy inwestorów zagranicznych, co niewątpliwie podnosi jej prestiż na rodzimym rynku – co oczywiście pociąga za sobą większe zaufanie do papierów wartościowych przez nią emitowanych. Spółka może także w istotny sposób zwiększyć swoją rozpoznawalność wśród innych potencjalnych zagranicznych inwestorów, szczególnie jeśli jej kwity są notowane na najbardziej znaczących rynkach giełdowych, takich jak np. NYSE – New York Stock Exchange, AMEX – American Stock Exchange, czy – w przypadku Global Depositary Receipts – na głównych rynkach europejskich. (…)
Istotą funkcjonowania tej instytucji jest to, że zagraniczni inwestorzy nabywają nie akcje spółki, lecz kwity depozytowe. Kwit depozytowy jest dokumentem (papierem wartościowym w rozumieniu polskich uregulowań prawnych – art. 3 ust. 1 pkt a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi), wprowadzanym do obrotu, a emitowanym w oparciu o zdeponowane w tym celu w banku akcje spółki. W roli powiernika występuje więc bank depozytariusz. To on nabywa akcje spółki w swoim imieniu, lecz na cudzy (powierzającego) rachunek. Następnie bank ten emituje kwity depozytowe, które inkorporują w sobie prawa do akcji tej spółki. Bank depozytariusz zobowiązuje się wobec inwestora do reprezentowania jego interesów – jako „prawdziwego akcjonariusza” w spółce.
Dylematy depozytariusza
Reprezentowanie tych interesów obejmuje m.in. wykonywanie – zgodnie z dyspozycjami inwestora – prawa głosu ze zdeponowanych w banku akcji, poprzez udział przedstawiciela banku w walnym zgromadzeniu spółki, a także okresowym informowaniu inwestora o sytuacji w spółce (w przypadku nabycia przez bank większych pakietów akcji –posiada on zazwyczaj przedstawiciela w radzie nadzorczej spółki), przekazywania na rachunek inwestora wszelkich świadczeń spółki na rzecz akcjonariuszy, wykonywania prawa poboru stosownie do życzeń inwestora. Często w umowie inwestora z bankiem depozytariuszem ten ostatni zobowiązuje się do wykupu kwitów depozytowych od inwestora – po ustalonej cenie, bądź też, jeśli takie jest życzenie inwestora – do zamiany tych kwitów na akcje spółki, w związku z którymi kwity te zostały wystawione. Umowa depozytowa określa również wynagrodzenie banku depozytariusza za jego usługi.
Należy podkreślić, że pomimo istnienia tego rodzaju stosunku zobowiązaniowego pomiędzy bankiem depozytariuszem a inwestorem, to właśnie bank jest – z punktu widzenia przepisów Ksh – akcjonariuszem spółki, z wszelkimi tego konsekwencjami a więc także takimi, że to przedstawicielowi banku, a nie inwestorowi, przysługują uprawnienia korporacyjne, włączając w to najważniejsze z nich – prawo uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spółki i prawo wykonywania głosu.
Nic nie stoi na przeszkodzie, by bank, dysponując określoną liczbą akcji spółki, zawarł więcej niż jedną umowę depozytową z inwestorami – np. dysponując 1000 akcji, wystawił cztery kwity depozytowe opiewające na 250 akcji każdy, objęte przez różnych inwestorów. Nie można również wykluczyć, że bank oprócz akcji, na które wystawił kwity depozytowe, posiada jednocześnie pakiet akcji w danej spółce nabyty we własnym imieniu i na własny rachunek, z których uprawnienia korporacyjne zamierza wykonywać według własnego uznania.
(…)
Split voting a porozumienia pomiędzy akcjonariuszami
Ostatnia uwaga – o wynikającym z przepisów Ksh oraz z ewentualnych postanowień statutu spółki – wymaganym quorum do podjęcia konkretnej uchwały ma również decydujące znaczenie w przypadku kolejnej sytuacji, w której zakaz niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji zdaje się tracić racjonalne uzasadnienie. Otóż akcjonariusze spółki mogą, zgodnie z zasadą swobody umów, zawierać między sobą umowy (tzw. porozumienia akcjonariuszy – regulowane m.in. również art. 87 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do systemu zorganizowanego obrotu oraz o spółkach publicznych) w sprawie sposobu wykonywania prawa głosu z posiadanych przez siebie akcji. W spółkach giełdowych (dopuszczonych do obrotu regulowanego i Alternatywnego Systemu Obrotu) porozumienia te poddane są daleko idącej kontroli, na podstawie przepisów ustawy o ofercie – z uwagi na zasadę ochrony potencjalnych inwestorów i zasadę przejrzystości. Niezależnie jednak od tego, czy porozumienia te dotyczą spółek niepublicznych czy publicznych, stanowią one ważny element techniki zarządzania spółką akcyjną. Umowy takie mogą np. przewidywać ograniczenie swobody głosowania przez akcjonariuszy.
Żaden przepis obecnie obowiązującego prawa nie stoi na przeszkodzie, by ograniczenia takie dotyczyły tylko części głosów wynikających z posiadanych przez akcjonariuszy akcji. Z reszty z nich akcjonariusze powinni mieć możliwość wykonywania prawa głosu w sposób dowolny. Jeżeli więc dany akcjonariusz, będący stroną porozumienia nakazującego głosowanie w określony sposób, chciałby z reszty posiadanych przez siebie akcji (a nie będących przedmiotem takiej umowy) zagłosować w sposób odmienny, to naraża się na zarzut złamania zasady jednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych przez siebie akcji. Jeśli zaś będzie głosował w sposób odmienny z akcji będących przedmiotem porozumienia akcjonariuszy niż w porozumieniu tym przewidziano, to oddane przez niego głosy będą ważne, ale jego kontrahenci (akcjonariusze – strony porozumienia) będą mogli dochodzić od niego stosownego odszkodowania na podstawie art. 471 Kodeksu cywilnego (!).
Należy również przyjąć, że dany akcjonariusz może być zainteresowany wykonaniem prawa głosu z posiadanych przez siebie akcji w sposób niejednolity, po to by zająć neutralne stanowisko wobec zwolenników i przeciwników podjęcia danej uchwały w czasie walnego zgromadzenia spółki. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy jest on akcjonariuszem mniejszościowym i nie chce popierać ani zwolenników, ani przeciwników podjęcia konkretnej uchwały. Jeśliby zdecydował, że z tego powodu nie weźmie udziału w głosowaniu lub wstrzyma się od głosu, to takie jego działanie – w określonych przypadkach – może być korzystne dla jednej ze stron. Jeśli bowiem np. podjęcie danej uchwały wymaga quorum, brak jego udziału w głosowaniu sprzyjać będzie przeciwnikom podjęcia uchwały. Podobnie będzie, jeśli uchwała wymaga, do jej skutecznego podjęcia, uzyskania bezwzględnej większości głosów lub kwalifikowanej większości – w takiej sytuacji głos wstrzymujący się jest równoznaczny z głosem przeciwnym. Dlatego aby osiągnąć swój cel – a więc pozostać neutralnym w stosunku do przeciwnych sobie stron – akcjonariusz powinien wziąć udział w głosowaniu i głosować połową posiadanych akcji „za”, a drugą połową posiadanych głosów „przeciw” podjęciu danej uchwały. Z zewnątrz takie zachowanie akcjonariusza wydawać się może nielogiczne i nieracjonalne, jednak z punktu widzenia tegoż akcjonariusza, właśnie taki sposób głosowania pozwoli mu zachować prawdziwą neutralność.
Tajne głosowanie musi być naprawdę tajne
Kodeks spółek handlowych przyjął, jako zasadę, głosowanie na walnym zgromadzeniu w sposób jawny. Wyjątkiem od tej zasady jest głosowanie tajne, które – na podstawie brzmienia art. 420 § 2 Ksh – jest obligatoryjne przy wyborach oraz przy głosowaniu nad wnioskami o usunięcie członków władz spółki lub likwidatorów, o pociągnięcie ich do odpowiedzialności, jak również w sprawach osobowych. Ten sam przepis stanowi, że tajne głosowanie jest obligatoryjne także na żądanie choćby jednego z obecnych na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub ich reprezentantów.
Głosowanie tajne oznacza wypowiedzenie się przez akcjonariuszy w jakiejś sprawie (danej uchwały) w taki sposób, iż nie pozwoli to na ustalenie, który akcjonariusz jak głosował. Ksh nie przewiduje jednak, jak tajne głosowanie powinno się odbywać. Wypada w tym miejscu zgodzić się z poglądami A. Mikuły i A. Mól, że kwestia ta może i powinna zostać uregulowana w statucie spółki. Jeśli zaś brak jest takich regulacji w statucie, sposób głosowania tajnego powinien być każdorazowo ustalany przez zwołującego lub prowadzącego walne zgromadzenie spółki. Powinni oni także zapewnić zgromadzonym akcjonariuszom odpowiednie warunki do oddania ich głosów. Warunki te zaś powinny, jak to już było sygnalizowane, uniemożliwić ustalenie, jak dany akcjonariusz głosował.
W praktyce, najczęstszym sposobem głosowania tajnego w spółkach niepublicznych jest nadal głosowanie za pomocą papierowych kart do głosowania, które otrzymują uprawnieni do głosowania uczestnicy walnego zgromadzenia. W doktrynie prawa spółek często spotyka się postulat, aby unikać przydzielania poszczególnym akcjonariuszom kart do głosowania z podaną na nich dokładną liczbą głosów przysługujących danym akcjonariuszom. Wydawanie jednej karty do głosowania stwarza bowiem ryzyko odtajnienia takiego głosowania, gdyż pozwala ustalić jak głosowali poszczególni akcjonariusze – w szczególności w sytuacji, gdy posiadają większe pakiety akcji. Właściwym, w związku z powyższym, wydaje się przygotowanie – przez osoby obsługujące walne zgromadzenie spółki – większej liczby kart do głosowania, lecz z umieszczonymi na nich mniejszymi nominałami głosów oraz przekazanie akcjonariuszom odpowiednio dobranych zestawów kart, dających w sumie taką liczbę głosów, jaka przysługuje danemu akcjonariuszowi. Tożsame stanowisko, choć pod rządami Kodeksu handlowego, zajął prof. A. Szajkowski.
Należy jednak pamiętać, że wydawanie przez spółkę kart, które umożliwiają wykonywanie prawa głosu poprzez głosowanie wyłącznie całym pakietem akcji posiadanych przez danego akcjonariusza i zarejestrowanych na dane walne zgromadzenie – nie ma żadnego oparcia w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Jest to raczej pewien zwyczaj, który wykształcił się w praktyce obrotu gospodarczego, szczególnie w przypadku spółek publicznych, gdzie akcjonariusze głosują za pomocą kart magnetycznych, na których „zapisane” są zarejestrowane przez nich na walne zgromadzenie pakiety akcji. Taki sposób przeprowadzania tajnego głosowania na walnym zgromadzeniu spółki, jaki zaproponował m. in. A. Szajkowski, ma jednak także swoich oponentów wśród innych przedstawicieli doktryny prawa spółek. Wymienić należy przede wszystkim J. P. Naworskiego, który mimo iż generalnie zgadza się z poglądem, że wydawanie kart, które umożliwiają głosowanie wyłącznie całym pakietem akcji zarejestrowanych na walne zgromadzenie, może w „wyjątkowych wypadkach” stwarzać ryzyko odtajnienia sposobu głosowania poszczególnych akcjonariuszy spółki, to jednocześnie głosowanie w sposób zaprezentowany m. in. przez A. Szajkowskiego stwarza dużo większe – zdaniem autora – ryzyko. Ryzykiem tym byłaby właśnie możliwość niejednolitego wykonywania przez akcjonariuszy prawa głosu z posiadanych i zarejestrowanych na walne zgromadzenie akcji: Powtórzyć trzeba, że taka praktyka może pociągnąć za sobą zarzut o głosowaniu w różny sposób, a więc częścią głosów za, a częścią głosów przeciw uchwale, lub wstrzymaniu się od głosowania26.
Jak z tego wynika, zakaz niejednolitego wykonywania prawa głosu może zostać – przynajmniej w przypadku głosowania tajnego – zignorowany przez akcjonariusza, poprzez żądanie przez niego tajnego głosowania oraz wydania przez spółkę odrębnych kart do głosowania na części pakietu akcji posiadanych przez akcjonariusza i zarejestrowanych na dane walne zgromadzenie. Brak jest podstaw prawnych, by spółka mogła odmówić spełnienia takiego żądania.
Głos ma pełnomocnik
Kolejnym przypadkiem, który wydaje się uzasadniać uznanie niejednolitego głosowania z posiadanych akcji za dopuszczalne, jest sytuacja, gdy akcjonariusz zdecyduje się wykonywać prawo głosu ze swych akcji na walnym zgromadzeniu przez pełnomocnika. Przykład ten został zaproponowany – jako uzasadniający dopuszczalność split votingu – przez prof. M. Romanowskiego. Zgodnie z art. 412 § 1 i 4 Ksh, akcjonariusze mogą wykonywać prawo głosu z posiadanych akcji na walnym zgromadzeniu spółki przez pełnomocników/przedstawicieli. Ustawodawca posługuje się, na gruncie Ksh, pojęciem „pełnomocnictwo” oraz „przedstawicielstwo” – bez odrębnego definiowania tych pojęć. Sugeruje to, biorąc pod uwagę zasadę jedności prawa cywilnego wyrażoną obecnie w art. 2 Ksh, że jest to instytucja prawa cywilnego opisana w art. 95 i następnych Kodeksu cywilnego.
Z poglądem tym zgadza się znakomita większość przedstawicieli doktryny prawa spółek, choć istnieją i głosy odmienne, na co zwrócił uwagę M. Gocłowski, przedstawiając pogląd dr. A. W. Wiśniewskiego, który twierdzi, że termin „pełnomocnictwo” występujący na gruncie Ksh nie jest pełnomocnictwem w rozumieniu Kodeksu cywilnego, lecz stanowi inną, specyficzną formę zastępstwa. Twierdzenie to wynika z poglądu A. W. Wiśniewskiego, że akt głosowania nie jest czynnością prawną, ani nawet oświadczeniem woli, ponieważ sama uchwała walnego zgromadzenia spółki akcyjnej nie ma charakteru czynności prawnej.
Zakładając jednak, że rację mają autorzy uznający tożsamość instytucji pełnomocnictwa wyrażonej w Kc i Ksh, za zasadne należałoby uznać argumenty M. Romanowskiego, który uważa, że zawarty przez akcjonariusza stosunek umowny (np. umowa pierwszeństwa nabycia akcji, umowa zastawu – w przypadku spółek niepublicznych, czy umowa opcji) może stanowić uzasadnienie dla wystawienia przez tego akcjonariusza pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu z części posiadanego przez niego pakietu akcji – wedle uznania pełnomocnika. Co więcej, jeśli umowa to przewiduje, akcjonariusz może zobowiązać się do udzielenia pełnomocnictwa nieodwołalnego w rozumieniu art. 101 § 1 Kc, które może być wykorzystane jako zabezpieczenie wykonania lub należytego wykonania przez akcjonariusza takiej umowy. Podkreślić trzeba, że przy tak skonstruowanym pełnomocnictwie, akcjonariusz nie wie, w jaki sposób pełnomocnik będzie wykonywał prawo głosu z akcji objętych umową. Istota takiego pełnomocnictwa, jako instrumentu zabezpieczającego wykonanie umowy zakłada, że pełnomocnik będzie wykonywał prawo głosu z akcji objętych umową we własnym interesie, a nie w interesie akcjonariusza będącego mocodawcą. Jest to wyjątek od zasady, stosownie do której pełnomocnik działając w imieniu mocodawcy powinien działać jednocześnie w jego interesie.
Zwróćmy uwagę, że w związku z powyższym M. Romanowski zdaje się dowodzić, iż wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu niejednolitego wykonywania prawa głosu z akcji nie byłoby celowościowo uzasadnione (a pamiętać należy, że jest to główny argument przeciwników uznania niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji za dopuszczalne), skoro akcjonariusz może objąć różnymi umowami kilka części pakietu posiadanych przez siebie akcji i być zobowiązanym do ustanowienia do każdej z tych części pakietu odrębnego pełnomocnictwa, a jednocześnie zachować część pakietu akcji nieobciążonych żadnymi prawami na rzecz osób trzecich, z których prawo głosu wykonywałby w sposób dowolny. Zauważmy przy okazji, że akcjonariusz, któremu nie wolno korzystać z dobrodziejstw instytucji split votingu, mógłby osiągnąć w praktyce ten sam efekt, postępując w wyżej opisany sposób.
* * *
Na zakończenie rozważań nad dopuszczalnością niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji, chciałbym przytoczyć pogląd M. Romanowskiego, dobitnie ujmujący istotę sprawy: Różnorodność stanów faktycznych występujących w praktyce obrotu oraz natura spółki kapitałowej powodują, że względy celowościowe nie tylko nie uzasadniają wprowadzania nakazu niejednolitego głosowania, ale wręcz przemawiają za uznaniem, iż dopuszczalność niejednolitego głosowania jest wskazana celowościowo30. Wiele wskazuje więc na to, że zakaz niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji nie znajduje dziś uzasadnienia. Z jednej strony, żaden przepis obowiązującego prawa nie nakazuje głosowania w sposób jednolity, z drugiej zaś mamy do czynienia z szeregiem przypadków, w których split voting wydaje się wręcz konieczny. Należałoby więc opowiedzieć się za uznaniem instytucji niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji za dopuszczalną.
Autor jest prawnikiem w Kancelarii Prof. Marek Wierzbowski Radcowie Prawni Spółka Parnerska, specjalizującym się w problematyce papierów wartościowych, sprawach korporacyjnych, przejęciach i fuzjach, a także reprezentowaniu osób fizycznych i prawnych w postępowaniach przed KNF.