Znamienne, że w piśmie chińskim piktogram „konflikt” składa się z dwóch znaków: jeden oznacza zagrożenie, kryzys, drugi zaś – szansę, okazję. To bardzo celne ujęcie istoty sprawy. Co robić więc, by konflikt był czymś twórczym, akceleratorem rozwoju, zmian ku lepszemu? Czy mediacja może być dobrym środkiem do osiągnięciu tego celu?
Ustawą z dnia 28 lipca 2005 roku o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 172, poz. 1438) wprowadzono do polskiego systemu prawa nową instytucję – mediację. W literaturze przedmiotu nazywana jest ona królową, kwintesencją i synonimem ADR – Alternative (Appropriate) Dispute Resolution (Alternatywne Metody Rozwiązywania Sporów), co oznacza szereg różnych metod alternatywnych dla rozstrzygania sporów w procesie przed sądem powszechnym. W skład pojęcia ADR wchodzą metody i procedury polegające na rozwiązaniu sporu przy pomocy neutralnego, bezstronnego podmiotu trzeciego.
W ramach ADR można wyróżnić metody, które przyjęły za swoją podstawę negocjacje: mediacja, koncyliacja – stąd ich nazwa „negocjacje prowadzone za pomocą osoby trzeciej” (assisted negotiation). Inne, jak chociażby arbitraż, zawierają elementy o charakterze adjudykacyjnym.
W polskim prawie brak definicji legalnej mediacji. Samo słowo mediacja wywodzi się z greckiego medos – pośredniczący, neutralny, nieprzynależny do żadnej ze stron, i łacińskiego mediatio – pośrednictwo. Pozostawiając na marginesie spory dotyczące definicji mediacji, można ją generalnie określić jako dobrowolne i poufne porozumiewanie się stron znajdujących się w konflikcie w obecności akceptowalnej, bezstronnej i neutralnej osoby trzeciej – mediatora.
Powodzenie mediacji zależy od gotowości stron do dyskusji na temat swoich potrzeb, niepokojów oraz pomysłów na rozwiązanie sporu. Dzięki otwartości stron zaangażowanych w proces mediacji możliwe jest osiągnięcie porozumienia, które jest jakby „uszyte na miarę” konkretnych okoliczności danej sprawy, a nade wszystko potrzeb samych stron.
Przyjazna dla użytkownika
Mediacja jest bardziej „przyjazna dla użytkownika” niż tradycyjna procedura sądowa, jest mniej formalna – uczestnicy mogą swobodnie poruszać te kwestie, które wydają się im problematyczne i poszukiwać dla nich rozwiązań. Jako „procedura” poufna pozwala na uniknięcie publicznego roztrząsania istotnych dla stron kwestii. Mediator pomaga stronom w przyjrzeniu się i głębszej analizie ich potrzeb przy jednoczesnym zachowaniu prywatności sporu.
Nawet jeśli nie dojdzie do ostatecznego porozumienia, uczestnicy mają możliwość przeanalizowania ważnych dla siebie kwestii, wyartykułowania swych interesów i sporządzenia tzw. „protokołu rozbieżności”, aby z jednej strony wyraźnie zdać sobie sprawę z dzielących ich różnic, z drugiej zaś – dostrzec wspólne płaszczyzny porozumienia. Mediacja nie polega więc na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, kto ma rację, a kto nie? – bowiem mediacja, w przeciwieństwie do postępowania sądowego, nie koncentruje się na przeszłości. Jest to proces poszukiwania odpowiedzi na pytanie, jak rozwiązać problem, jak zdefiniować przyszłość?
Schemat 1
Efektywność i zalety mediacji w porównaniu z postępowaniem sądowym i arbitrażem
Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego formułuje zasadniczo pięć tzw. złotych zasad mediacji, czyli:
– dobrowolność;
– poufność;
– bezstronność;
– neutralność;
– akceptowalność;
Pierwsza z wymienionych powyżej zasad znalazła odzwierciedlenie w treści art. 1831 § 1 Kpc, który mówi, iż mediacja jest dobrowolna. Rozwinięciem tej gwarancji jest treść art. 1838 § 3 zd. 2 Kpc, zgodnie z którą w sytuacji, gdy strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia jej postanowienia o skierowaniu do mediacji nie wyraziła zgody na mediację, mediacji się nie prowadzi.
Co do zasady poufności, należy z ogromną aprobatą odnieść się do przyjętych przez ustawodawcę rozwiązań w tym zakresie. Art. 1834 § 1 Kpc statuuje zasadę, zgodnie z którą „postępowanie” mediacyjne nie jest jawne. Ponadto, w myśl art. 1834 § 2 Kpc, mediator jest obowiązany zachować w tajemnicy fakty, o których się dowiedział w związku z prowadzeniem mediacji, chyba, że strony zwolnią go z tego obowiązku. Niezmiernie ważne jest również to, że mediator nie może być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji – chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji (art. 2591 Kpc). Na marginesie należy stwierdzić, iż omówione powyżej rozwiązania dotyczące zachowania zasady poufności mogą stać się przykładem dla ewentualnych zmian legislacyjnych w zakresie mediacji karnych. Obecne regulacje są bardzo ułomne – brak w nich bariery, która uniemożliwiałaby przesłuchanie mediatora w sprawie karnej w charakterze świadka co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji.
Zasada bezstronności także znalazła odzwierciedlenie w treści przepisów Kodeksu postępowania cywilnego – art. 1833 Kpc mówi, iż mediator powinien zachować bezstronność. Wskazać w tym miejscu należy, iż ustawodawca nie zagwarantował jednak mechanizmów pozwalających na wyłączenie mediatora, co do bezstronności którego powstałyby wątpliwości. Jednakowoż w świetle zasady dobrowolności wydaje się to usprawiedliwione, albowiem w sytuacji, gdy strony powezmą wątpliwość co do bezstronności mediatora, każda z nich może wnieść o zmianę mediatora lub też wskazać innego, bądź – w ostateczności – zrezygnować z mediacji.
Zasada akceptowalności została ujęta w treści art. 1839 Kpc, który mówi, iż to sąd wyznacza mediatora kierując sprawę do mediacji, jednakże strony mogą wybrać innego mediatora.
Wprawdzie w treści nowelizacji do kodeksu postępowania cywilnego zabrakło wyrażonej expressis verbis zasady neutralności, jednakże stanowi ona tak immanentną cechę „procesu” mediacji, iż dodatkowe wprowadzanie jej do przepisów regulujących mediację należałoby uznać za superfluum.
Umowa i procedura
Mediacja jest dopuszczalna we wszystkich sprawach, w których dopuszczalne jest zawarcie ugody. Jakiekolwiek ograniczenia w zakresie dopuszczalności mediacji wynikają z przepisów prawa, zarówno procesowego, jak i materialnego.
Mediacja może zostać wszczęta na podstawie umowy stron, bądź też na podstawie postanowienia sądu, jak również per facta concludentia, czyli poprzez faktyczne przystąpienie do mediacji.
Umowa o mediację może być zawarta ustnie, z pominięciem formy pisemnej, jak również per facta concludentia. Treść umowy powinna określać przedmiot mediacji, a także osobę mediatora, bądź sposób jego wyboru (art. 1831 § 3 Kpc). W przypadku, gdy jedna ze stron powstałego sporu chce wszczęcia mediacji – kieruje do mediatora wniosek o jej przeprowadzenie z dołączonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie (art. 1836 § 1 Kpc). Wniosek taki powinien zawierać oznaczenie stron, dokładne określenie żądania, przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie, podpis strony oraz wymienienie załączników. W sytuacji, gdy strony zawarły wcześniej umowę o mediację, do wniosku należy załączyć jej odpis (art. 1837 Kpc).
W przypadku gdy w sprawie skierowano do sądu pozew – aż do zamknięcia pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę sąd może skierować strony do mediacji (art. 1838 § 1 Kpc). Jeśli natomiast jeszcze przed wszczęciem postępowania sądowego strony zawarły umowę o mediację, lecz do mediacji nie doszło, a pozwany podniesie ten zarzut jeszcze przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy – wówczas sąd będzie musiał skierować strony do mediacji (art. 2021 Kpc). Należy zauważyć, że po zamknięciu wyżej wymienionego posiedzenia sąd ma także możliwość skierowania stron do mediacji. Jest to jednak obostrzone pewnym warunkiem, a mianowicie – zgodnym wnioskiem stron.
Trzeba przy tym pamiętać, że sąd może kierować strony do mediacji tylko raz w czasie całego postępowania (art. 1838 § 2 Kpc). W postanowieniu o skierowaniu stron na mediację, sąd wskazuje mediatora, jak również czas trwania mediacji. Jeżeli mediator wybrany przez sąd nie jest akceptowalny przez strony, dokonują one wspólnie własnego wyboru (art. 1839 Kpc).
Czas na przeprowadzenie mediacji może wynosić maksymalnie jeden miesiąc (art. 18310 § 1 Kpc ), chyba że strony wniosły zgodnie o wyznaczenie terminu dłuższego. Ponadto, w trakcie mediacji czas na jej przeprowadzenie może być przedłużony na zgodny wniosek stron.
Rola mediatora
Kim jest mediator? Mediator to bezstronna, neutralna osoba trzecia, której rola polega przede wszystkim na pomocy stronom konfliktu w komunikowaniu się, przy użyciu odpowiednich technik, co ułatwi im osiągnięcie obustronnie satysfakcjonującego rozwiązania. Rolą mediatora jest, w pierwszej kolejności, wyjaśnienie stronom zasad „procesu” mediacji, swojej w nim roli i uzyskanie zgody stron na udział w mediacji.
Podczas procesu mediacji, rola mediatora polega w szczególności na:
– organizowaniu spotkań stron;
– pomaganiu stronom w ustaleniu najważniejszych dla nich kwestii – wyjście poza „zaklęty krąg” sztywnych stanowisk obu stron i dotarcie do istoty problemu, czyli odkrycie interesów stron, ustalenie programu negocjacyjnego, a następnie skoncentrowanie uwagi uczestników na ich rzeczywistych problemach i interesach;
– dbaniu o „trójkąt satysfakcji”, czyli faktyczne zapewnienie, by w czasie mediacji jej uczestnicy osiągnęli satysfakcję psychologiczną (np. poczucie zrozumienia, spokoju, godności osobistej, prawa do własnego zdania), merytoryczną (wynik mediacji – treść ugody) i proceduralną (uwzględnianie czyjegoś zdania przy rozwiązywaniu konfliktu, wysłuchanie drugiej osoby, rozwiązanie zależy od akceptacji osób uczestniczących w mediacji, zachowanie w tajemnicy przebiegu mediacji, przyjazna atmosfera rozwiązywania konfliktu);
– dbaniu o równowagę sił;
– skupianiu uwagi stron na przyszłości, a nie przeszłości;
– pilnowaniu realności zawartego porozumienia – pełnienie roli „adwokata diabła”, czyli wyszukiwanie słabych punktów porozumienia, do którego dążą strony, poprzez zadawanie odpowiednich pytań. Ważne jest, by – w szczególności na tym etapie – mediator nie stracił swojej bezstronności.
Niezmiernie istotne dla przebiegu mediacji jest to, by mediator znał doskonale teorię, metody i techniki negocjacyjne, dzięki czemu całe „postępowanie” będzie efektywne. Doniosłość znaczenia wiedzy i umiejętności z wymienionego wyżej zakresu jest uzasadniona tym, że w czasie mediacji, którą określa się mianem wspomaganych negocjacji, strony mają same dojść do satysfakcjonującego je porozumienia, zaś zadaniem mediatora jest ułatwianie uczestnikom komunikacji. Można więc powiedzieć, że mediator wzbogaca prowadzone przez strony negocjacje swoim neutralnym statusem i zdystansowanym spojrzeniem, co ułatwia stronom sporu komunikację.
Kto może być mediatorem?
Nowo wprowadzone przepisy Kodeksu postępowania cywilnego zasadniczo nie stawiają żadnych szczególnych wymagań osobie mediatora. Zgodnie z brzmieniem art. 1832 § 1 Kpc, mediatorem w sprawach cywilnych może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, korzystająca w pełni z praw publicznych. Jedyne ograniczenie, które zostało wprowadzone przez ustawodawcę, dotyczy sędziów – poza sędziami w stanie spoczynku – art. 1832 § 2 Kpc. Ponadto, w sprawach o rozwód i separację, ustawodawca formułuje zalecenie, by w przypadku, gdy strony nie uzgodniły osoby mediatora, sąd kierował je do kuratorów sądowych, osób wskazanych przez rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne albo do stałego mediatora posiadającego wiedzę teoretyczną i umiejętności praktyczne w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych (art. 436 Kpc). Tożsame wskazanie dotyczy również innych spraw rodzinnych oraz spraw opiekuńczych (art. 5702 Kpc).
Do tak łagodnych wymogów wobec osoby mediatora trzeba odnieść się krytycznie, bowiem prowadzenie mediacji przez osobę nieposiadającą przygotowania merytorycznego i stosownego doświadczenia może wyrządzić stronom wiele szkód. Nie bez powodu w literaturze przedmiotu można znaleźć sformułowanie, że mediacja jest tak dobra, jak dobry jest mediator. Mając to na uwadze, słuszna jest teza, iż de lege ferenda należy postulować wprowadzenie zmian, które ustanowią pewne ostrzejsze wymogi wobec osoby mediatora.
Dodajmy, że ustawa rozróżnia dwie kategorie mediatorów. Pierwsza to tzw. mediatorzy stali, wpisani na listy stałych mediatorów, zgłaszane prezesowi Sądu Okręgowego przez organizacje społeczne i zawodowe. Druga kategoria to mediatorzy ad hoc, nie figurujący na tych listach. Jak wiadomo, w myśl zasady akceptowalności, strony mają swobodę wyboru mediatora, zaś w przypadku gdy mediatora wskazuje sąd, musi być on zaakceptowany przez strony.
Wymóg bezstronności
Najogólniej rzecz ujmując należy stwierdzić, że mediator kontroluje proces, a nie wynik. Należy przy tym podkreślić z całą mocą, iż mediator pod żadnym pozorem nie może narzucać własnych rozwiązań, prezentować swoich opinii. Jego zadaniem jest pobudzanie inicjatywy i aktywnego uczestnictwa stron w procesie mediacji – poprzez stosowanie odpowiednich technik mediacyjnych, jak chociażby pytań otwartych, parafrazy, dowartościowywania stron. Zadaniem mediatora jest stworzenie dobrego klimatu rozmowy, wzajemnego zaufania i szacunku. Pomaga on stronom udrożnić kanały komunikacji, stymulując i wspierając aktywne słuchanie, dyskusję, by – w konsekwencji – pomóc stronom w znalezieniu uczciwego i sprawiedliwego rozwiązania sporu.
W tym miejscu warto wskazać na najważniejsze zagrożenia czyhające na mediatora, a co za tym idzie błędy, których mediator powinien się wystrzegać.
Próby manipulowania mediatorem przez strony, przekonywania mediatora do swoich racji. Mediator musi pamiętać, że „prawda jest zawsze pośrodku”. Trzeba więc dbać o równowagę stron i zachowanie neutralności.
Inwektywy, wulgaryzacja komunikacji. Mediator musi czuwać, by mediacja przebiegała w atmosferze wzajemnego poszanowania godności. Przed rozpoczęciem „procesu” powinien ustalić reguły postępowania, w tym zasadę szacunku, które strony powinny zaakceptować.
Opór uczestników przed ujawnianiem potrzeb i brak zaufania. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę na doniosłe znaczenie wyboru miejsca spotkań stron – musi ono zapewniać im poczucie bezpieczeństwa. Po drugie, na znaczenie odpowiedniego przygotowania merytorycznego mediatora w zakresie technik komunikacyjnych, w tym m.in. stosowania technik aktywnego słuchania – zachęta, parafraza, odzwierciedlanie uczuć, dowartościowywanie. Mediator powinien tak prowadzić spotkania, by pomagać stronom otworzyć się wzajemnie.
Parcie w kierunku ugody. Mediator pod żadnym pozorem nie powinien dążyć do tego, aby strony zawarły ugodę za wszelką cenę. Musi więc doskonale rozumieć istotę „procesu” mediacji, którego immanentną cechą jest dobrowolność decyzji.
Tłumienie emocji stron. Mediator powinien elastycznie reagować na rozwój wypadków. W sytuacji, gdy następuje eskalacja konfliktu, manifestująca się okazywaniem emocji, np. płaczem, krzykiem, używaniem wulgaryzmów, mediator powinien umieć podjąć właściwą decyzję: zaproponować stronom przerwę, spotkanie na osobności, lub też pozwolić im na „wentylację” – w niektórych przypadkach wyrzucenie emocji daje bowiem efekt katharsis, który pozwala stronom skoncentrować się potem na problemie i szukać jego rozwiązania.
Niedocenianie intelektu stron/Sugerowanie rozwiązań. Aby temu przeciwdziałać, ważne jest: po pierwsze, dowartościowywanie stron; po drugie zaś, pomoc stronom w ujawnieniu ich interesów, a następnie wspieranie ich w poszukaniu rozwiązań. Mediator powinien zachęcać strony do aktywnego udziału w „procesie”, czego skutkiem będzie poczucie sprawstwa, mające kluczowe znaczenie w realizacji wynegocjowanej ugody.
Chęć pomocy. Mediator pod żadnym pozorem nie może przyjmować roli psychologa i czynić z „procesu” mediacji „poradni terapeutycznej”, albowiem traci wówczas jeden z najważniejszych przymiotów – bezstronność.
Skoro jakość mediacji zależy od klasy mediatora, zdecydowanie powinna być ona prowadzona przez mediatora profesjonalistę, który z jednej strony jest kompetentny – rozumie cele mediacji i potrafi zarządzać całym „procesem”, z drugiej zaś jest wyspecjalizowany w prowadzeniu spraw danego rodzaju.
(…)
Autorka jest mediatorem; doktorantką w Katedrze Prawa Pracy i Polityki Społecznej Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; prawnikiem w Kancelarii Rutkowski Adamkowski Prawnicza Spółka Komandytowa.
magdalena.zurawska@karolrutkowski.pl
Fragmenty artykułu ogłoszonego w „Przeglądzie Corporate Governance” 3/2007
„Przegląd Corporate Governance” jest jedynym polskim periodykiem traktującym o szeroko rozumianej problematyce władztwa w spółce i budowaniu właściwych relacji pomiędzy spółką i jej rynkowym otoczeniem. Kwartalnik adresowany jest do członków organów spółek kapitałowych, pracowników biur zarządu, służb corporate governance i compliance, inwestorów instytucjonalnych, prawników obsługujących podmioty gospodarcze, specjalistów od zarządzania i finansów, a także naukowców i studentów.
Wydawca pisma – Polski Instytut Dyrektorów – inicjuje, organizuje i koordynuje działania na rzecz poprawy standardów corporate governance w polskich spółkach, współdziałając z instytucjami rynku kapitałowego, m.in. Giełdą Papierów Wartościowych i Komisją Nadzoru Finansowego. Misją PID jest promowanie nowoczesnych standardów corporate governance, zasad dobrych praktyk i przejrzystości w gospodarce.
Prenumerata na stronie: www.pid.org.pl