W swym piśmie Ministerstwo Skarbu Państwa zaprzecza, iż podjęło “środki” niezgodne z tymże rozporządzeniem. Jednocześnie MSP stwierdza, że Komisja Europejska nalegając na dopuszczenie do naruszania umowy prywatyzacyjnej przez UniCredito, podważa zaufanie do państwa prawa.
Odpowiedź została udzielona w ramach przedłużonego przez Komisję okresu, tj. do godzin porannych 3 kwietnia br.
Poniżej przedstawiamy streszczenie podstawowych argumentów odpowiedzi MSP.
„1. Dnia 8 marca 2006 roku, Komisja Europejska (“Komisja”) skierowała do Rządu Rzeczpospolitej Polskiej (“Rząd Polski”) pismo, w którym stwierdziła, że pewne “środki”, zdaniem Komisji “zastosowane” przez polskie władze, mogą w rzeczywistości uniemożliwić lub poważnie zagrozić przeprowadzeniu w Polsce planowanej koncentracji pomiędzy UniCredito Italiano S.p.A (“Unicredito”) a Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG (“HVB”). Ponadto Komisja po zbadaniu tychże środków doszła do wstępnego wniosku, że są one niezgodne z art. 21 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 roku w sprawie kontroli koncentracji (“Rozporządzenie”). Odpowiedź Rządu Polski musi być złożona w ciągu 15 dni roboczych od daty otrzymania powyższego pisma od Komisji (tj. do dnia 29 marca 2006 r.)
2. Powyższe pismo odnosiło się do planowanej koncentracji pomiędzy Unicredito i HVB, uznanej przez Komisję, decyzją z dnia 18 października 2005 roku (COMP/M.3894) (“Decyzja”), za zgodną ze wspólnym rynkiem. Rzeczpospolita Polska wniosła już do Sądu Pierwszej Instancji skargę o stwierdzenie nieważności Decyzji w postępowaniu o sygnaturze T-41/06 (“Skarga”).
W przesłanej odpowiedzi Rząd Polski odnosi się do tej Decyzji i do zarzutów co do jej ważności podniesionych przez Rzeczpospolitą Polską w Skardze. Rząd Polski powtórnie powołuje argumenty i twierdzenia podniesione w wyżej wspomnianym postępowaniu, a w szczególności: – historię sektora bankowego w Polsce w latach 90-tych XX wieku, – klauzulę umowną o zakazie konkurencji (“non-compete clause”) przyjętą przez Unicredito,
• zgodę Komisji Europejskiej na polski program prywatyzacji,
• zgłoszenie złożone przez strony proponowanej koncentracji oraz
• opinię Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (“Prezes UOKiK”).
Rząd Polski powołuje również podniesione w Skardze argumenty na poparcie zarzutu naruszenia:
• art. 2 Rozporządzenia,
• art. 6 § 1Rozporządzenia,
• art. 11 Rozporządzenia, oraz
• obowiązku współpracy wynikającego z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zobacz: Skarga, punkty101-108) (“TWE”).
Należy wskazać, że Unicredito w postępowaniu przed Komisją nigdy nie odniósł się do art. 3 § 9 ani art. 3 § 14 Umowy Prywatyzacyjnej, ani nie sugerował, że jego zobowiązania wyrażone w tych artykułach mogłyby być prawnym ograniczeniem zdolności Unicredito do koncentracji z HVB przedłożonego Komisji przez Unicredito dnia 13 września 2005 roku, ani też w jakikolwiek inny sposób naruszałyby postanowienia TWE. Wydając Decyzję, Komisja nie brała pod uwagę art. 3 § 9 ani art. 3 § 14 Umowy Prywatyzacyjnej, ani też okoliczności, w jakich wyżej wspomniane zobowiązania zostały podjęte przez Unicredito.
3. Rząd Polski w całości odrzuca twierdzenia Komisji zawarte w piśmie z dnia 8 marca 2006 roku. Unicredito jest związane zobowiązaniami, które przyjął w 1999 r. i które musi respektować. Zobowiązania wyrażone w art. 3 § 9 i art. 3 § 14 Umowy Prywatyzacyjnej zostały zaproponowane przez Unicredito całkowicie dobrowolnie, zgodnie z prawem i niewątpliwie w oparciu o przeprowadzoną analizę ich zgodności z prawem. Można przypuścić, że Unicredito zaproponował te Zobowiązania, mając na uwadze handlowe i stricte bankowe aspekty negocjacji toczących się w 1999 roku i dotyczących nabycia akcji w polskim banku Grupa Pekao S.A. (“Pekao”) w procesie prywatyzacji tej spółki. Unicredito słusznie był przekonany, że podjęcie takich zobowiązań wyróżni go wśród instytucji finansowych zabiegających o zakup akcji Pekao. Proponując takie zobowiązania (i określając czas ich obowiązywania na 10 lat, tj. również 4 lata po spodziewanej dacie akcesji Polski do Wspólnoty Europejskiej) Unicredito bez wątpienia miał zamiar przestrzegać swoich zobowiązań przez cały ten okres. Skarb Państwa uznał, że zobowiązania te były istotne dla osiągnięcia celów polityki prywatyzacyjnej, a w szczególności zgodne były z polityką rozwoju zróżnicowanej struktury własności i inwestycji w polskim sektorze bankowym oraz pozwolą uniknąć konfliktu interesów.
4. Zobowiązania, które przyjął Unicredito, jak również uzasadnione oczekiwania Polski, że Unicredito wywiąże się ze swoich zobowiązań, nie naruszają zakazu przewidzianego w art. 21 ust. 3 Rozporządzenia i nie są objęte zakresem art. 21 ust. 4 tegoż Rozporządzenia. Polskie władze nie oczekują, że zobowiązania te staną się instrumentem egzekwowania czy stosowania polskiego lub jakiegokolwiek innego prawa konkurencji. Zobowiązania te nie powinny również być elementem oceny zgodności koncentracji z kryteriami konkurencji.
5. Wola Rządu Polskiego, aby zobowiązania te przyjęto na czas oznaczony, biegnący zarówno przed przewidywanym wstąpieniem Polski do Wspólnoty Europejskiej jak i – przez 4 lata – po tej dacie, a także wola, aby były one respektowane i wykonywane, z całą pewnością nie może stanowić “środka”, ani “zastosowanego” środka w rozumieniu art. 21 Rozporządzenia.
6. Sposoby egzekwowania tych zobowiązań, np. na drodze sądowej, również nie mogą stanowić takiego środka. Przeciwnie, egzekwowanie wiążących zobowiązań nie jest przecież niczym innym, jak zwykłym przejawem funkcjonowania zasady państwa prawnego i szacunku dla porządku prawnego. Fakt, że beneficjentem zobowiązania jest organ, a nie prywatny przedsiębiorca, dodatkowo wzmacnia konieczność żądania, aby dobrowolnie podejmowane zobowiązania były w takich sytuacjach przestrzegane.
7. Komisja, twierdząc, że Rząd Polski nie może nalegać, aby takie zobowiązania były honorowane, podważa szacunek dla zasady państwa prawnego. Jest to sprzeczne z fundamentalnymi zasadami prawa wspólnotowego. Zgodnie z europejskim prawem konkurencji nie ma uzasadnionej przyczyny, dla której wiążące Unicredito sporne zobowiązanie, nie miałoby być przestrzegane. Byłoby to krzywdzące dla innych uczestników przetargu, którzy mieli powody, aby oczekiwać, że zobowiązania przesądzające o wyborze oferty będą przez Unicredito przestrzegane. Postanowienia art. 21 Rozporządzenia nie mogą wymagać, aby Polska zignorowała naruszenie przez Unicredito zobowiązań podjętych w procesie prywatyzacji mającym miejsce przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej.
8. Oczekiwanie przestrzegania zobowiązań przez Unicredito nie stanowi ograniczenia zakazanego w art. 43 lub w art. 56 TWE. W szczególności, istnienie zobowiązań oraz oczekiwanie ich dotrzymywania nie ma charakteru dyskryminacji o podłożu narodowym. Ponadto, jakiekolwiek ograniczenia swobody działalności gospodarczej i swobodnego przepływu kapitału, które miałyby wyłącznie uboczny charakter, są uzasadnione i proporcjonalne. W żadnym wypadku Komisja nie może wykorzystywać procedur ujętych w art. 21 Rozporządzenia w celu wyeliminowania domniemanego naruszenia TWE.
9. Z powyższego wynika, że Rząd polski nie naruszył art. 21 Rozporządzenia. Rząd Polski nie zastosował żadnych środków w rozumieniu tego przepisu. Co więcej, Rząd Polski nie naruszył obowiązku uprzedniego zawiadomienia Komisji o stosowaniu jakichkolwiek tego typu “środków”.
10. Ponadto, Rząd polski kwestionuje sposób prowadzenia dochodzenia przez Komisję. W szczególności Rząd Polski podnosi, że pewne działania Komisji stanowią naruszenie obowiązku współpracy wynikającego z art. 10 TWE oraz naruszenie zasad prawidłowej administracji.
11. Pismami z dnia 24 stycznia 2006 roku oraz 16 marca 2006 roku, pełnomocnicy Polski zażądali dostępu do akt Komisji w obydwu sprawach: COMP M. 3894 oraz M.4125. W zakresie, w jakim żądanie było oparte na Rozporządzeniu 1049/2001 (Sprawa COMP M. 3894), Komisja w piśmie z dnia 22 marca 2006 r. poinformowała Polskę, iż udzieli odpowiedzi w ciągu 15 dni roboczych. W zakresie, w jakim żądanie było oparte na prawie do obrony (Sprawa: COMP M. 4125) Komisja wydaje się traktować żądanie tak, jak byłoby dokonane zgodnie z rozporządzeniem 1049/2001 (chociaż tak nie było) i obiecała odpowiedzieć w ciągu 15 dni. Jeżeli Komisja przeprowadziła pełne i prawidłowe badanie spraw, do których odnosi się pismo Komisji, Polska oczekiwałaby, iż akta zawierają przynajmniej:
(1) kopie pism i notatki dotyczące spotkań i rozmów prowadzonych pomiędzyUnicredito, jego doradcami, pełnomocnikami lub pracownikami a Komisją w obu sprawach, tj. w związku ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji a także w związku z decyzją Komisji; wspomniane dokumenty powinny nawiązywać do:
(i) okoliczności, w których Unicredito w roku 1999 podjęło zobowiązania przewidziane w art. 3 § 9 oraz w art. 3 § 9 oraz przyczyn podjęcia przez Unicredito takich zobowiązań, jak również uzyskanych przez Unicredito porad co do zasadności podjęcia takich zobowiązań na wspomniany okres;
(ii) okoliczności, w których i przyczyny, dla których Unicredito nie ujawnił art. 3 § 9 w swoim zgłoszeniu zamiaru koncentracji; i
(iii) okoliczności, w których Unicredito uznał, iż nie jest związany tymi zobowiązaniami i nie musi ich przestrzegać, niezależnie od tego, czy zostały one złożone Polskim władzom przed akcesją Polski do Unii Europejskiej czy też po niej;
(2) bieżące dokumenty składane Komisji przez Unicredito lub jego doradców, pełnomocników lub pracowników, dotyczące którejkolwiek z wyżej wymienionych kwestii. Należy podkreślić, że Polska otrzymała jedynie trzy dni robocze na przejrzenie dokumentów aktualnie udostępnionych przez Komisję, w związku z czym Polska może mieć dodatkowe uwagi do przedstawionych materiałów i zastrzega sobie prawo do wystosowania kolejnego pisma na ten temat.
12. Na ostatnim etapie, we wtorek dnia 28 marca 2006 r. wieczorem, tj. mniej niż 30 godzin przed upływem terminu na udzielenie odpowiedzi (29 marca 2006 r.) ustalonego przez Komisję w liście z dnia 8 marca 2006 r., Komisja udzieliła dostępu do kilkuset stron dokumentów, które w większości nie były uprzednio znane Rządowi Polskiemu i przedłużyła ostateczny termin o dwa dni robocze (tj. przed 9 rano w poniedziałek 3 kwietnia 2006 r.). Po wstępnym przejrzeniu przekazanych dokumentów, polski rząd doszedł do wniosku, że dwa dodatkowe dni robocze nie były wystarczającym czasem do zapoznania się z dokumentami w celu wzięcia ich pod uwagę w odpowiedzi na list. W środę, 29 marca rano, polski rząd zwrócił się do Komisji o przedłużenia terminu do środy 13 kwietnia 2006 r. Ponieważ do tej pory nie otrzymano odpowiedzi na tę prośbę, polski rząd, jak zostało wyjaśnione w Komisji w faksie ze środy 29 marca, udziela odpowiedzi na list Komisji we wcześniej ustalonym terminie (tj. przed 9 rano w poniedziałek dnia 3 kwietnia 2006 r.) i zastrzega sobie prawo do uzupełnienia swej odpowiedzi przed dniem 13 kwietnia 2006 r. (tj. w czasie, który byłby dostępny, gdyby prośba o udzielenie dostępu z dnia 16 marca została rozpoznana niezwłocznie) w odniesieniu do dokumentów przekazanych przez Komisję dnia 28 marca.