Polisy D&O a pokrycie roszczeń z tytułu „toksycznych” opcji walutowych

W sytuacji, w jakiej obecnie znajduje się wielu menedżerów w Polsce, występuje po ich stronie duża determinacja do pokrycia strat z tytułu opcji walutowych środkami z polisy D&O. Nieumiejętne zachowania ubezpieczonych w procesie likwidacji szkody mogą ich jednak narażać na odmowę wypłaty odszkodowania. Zgodnie z treścią wszystkich polis D&O (a także innych ubezpieczeń OC) ubezpieczony nie może uznawać odpowiedzialności „w imieniu” ubezpieczyciela. Jest to możliwe tylko w przeciwnym kierunku.

Prolog


Bank: „(…) Natomiast najważniejsza rzecz jest taka, że gdyby…gdyby…nam się struktura nie wyłączyła i w dwunastej dacie, tzn. 6 lipca 2009 kurs by był powyżej 3.37.50, to wtedy nam się struktura przedłuża na następny rok bez żadnego wyłącznika po jednym kursie 3.37.50. Już wtedy nie spada nam. Tylko jeden kurs 3.37.50 bez wyłącznika i jest prawo na sto tysięcy, obowiązek na dwieście”.

Klient: „Ok”.

Bank: „Czyli mamy załatwione”.

Klient: „Mamy załatwione”.

Jak wynika z relacji autora książki o toksycznych opcjach walutowych, w powyższy sposób małe polskie przedsiębiorstwo eksportowe zawarło z bankiem przez telefon dwie umowy: zakupu opcji put i wystawienia opcji call w tzw. „strukturze zerokosztowej” o nazwie Extendible TARN – chcąc zapewnić sobie prawo sprzedaży w tym banku waluty (euro) po ustalonym z góry kursie, na wypadek spadku wartości tej waluty w przyszłości, gdyż przedsiębiorstwo to spodziewało się otrzymać wkrótce należność w euro od kontrahenta zagranicznego. Za zakup tego instrumentu finansowego przedsiębiorstwo nie zapłaciło, bo bank zaproponował, że odstąpi od naliczania opłaty (premii) – zazwyczaj należnej za tego typu transakcje – dzięki dołączeniu do struktury tzw. opcji call o nominale znacznie wyższym niż nominał opcji put.

W 2008 r. w podobnej sytuacji znalazły się tysiące polskich firm: od najmniejszych – rodzinnych, do największych – w tym spółek Skarbu Państwa i instytucji finansowych. Radość zarządów tych przedsiębiorstw z faktu niezapłacenia za wykupioną opcję put trwała krótko, bowiem już w kilka tygodni po szczycie sprzedaży tych produktów (lipiec 2008 r.) euro zaczęło dynamicznie zyskiwać na wartości i wzmocniło się w stosunku do złotego o ok. 50% w ciągu następnych sześciu miesięcy, wpędzając przedsiębiorstwa w gigantyczne straty z tytułu wystawionych przez nie opcji call – wprostproporcjonalne do wzrostu kursu euro. Wszystkie bowiem banki skorzystały z możliwości, jaką dawały im opcje call i zażądały od klientów wykonania opcji, tzn. albo sprzedaży im kwoty euro wynikającej z tych opcji po ustalonym w umowie kursie, albo zapłaty kwoty wynikającej z różnicy pomiędzy ustalonym w umowie kursem euro a aktualnym kursem tej waluty.

Radość zarządów banków zawierających tego typu transakcje również nie trwała zbyt długo i skończyła się w chwili, gdy większość z nich musiała utworzyć rezerwy na bezpośrednie i pośrednie straty z tytułu „złożonych opcji walutowych”. Rezultat jest taki, że obecnie takie produkty w zasadzie nie są już dostępne na polskim rynku.

Straty polskich firm i budżetu z tytułu opcji walutowych prawdopodobnie nigdy nie zostaną dokładnie skalkulowane – ze względu na dynamikę procesu, zmienność kursów oraz zawierane z bankami ugody objęte tajemnicą handlową – ale z pewnością będą liczone w miliardach złotych.

Utraty zaufania polskich przedsiębiorstw do banków oferujących „toksyczne” opcje walutowe nie da się wycenić w pieniądzu. Być może bankom nigdy nie uda się odbudować tego zaufania.

Istota problemu „toksycznych” opcji walutowych

Standardowo skonstruowane, proste opcje walutowe nie mają w sobie żadnej „toksyczności”, o ile służą celom, do jakich zostały skonstruowane. W dużym skrócie: opcje put służą zabezpieczeniu interesów eksporterów, a opcje call – importerów przed ryzykiem kursowym. Z tego punktu widzenia „toksyczną” (czyli nie służącą zabezpieczeniu jego interesów) dla eksportera byłaby opcja call, a dla importera opcja put, chyba że traktowaliby te instrumenty czysto spekulacyjnie (inwestycyjnie).

Zdecydowana większość przedsiębiorstw, które poniosły straty z tytułu opcji walutowych call wystawionych w 2008 r., zawierały te transakcje w intencji zabezpieczenia swoich interesów, a nie w celach spekulacyjnych. Okazuje się zatem, że to nie spekulacja i strata na inwestycjach stanowi jądro problemu, lecz „toksyczność” (zwana też „wirusem AZIP” – w skrócie od „asymetrycznego, złożonego instrumentu pochodnego”) opcji wprowadzonych w Polsce w 2008 r. „Toksyczność” przejawiająca się zarówno w konstrukcji opcji, sposobie ich prezentacji, jak też trybie zawierania transakcji z przedsiębiorstwami; przy czym w konkretnym przypadku mieliśmy do czynienia z jedną, jednocześnie dwiema lub jednocześnie trzema odmianami „toksyczności”.

„Toksyczność” konstrukcji opcji walutowych polegała na samowolnym (bez inicjatywy ze strony klienta) „złożeniu” przez bank opcji put i opcji call, przy czym to nie bank, lecz przedsiębiorstwo (!) wystawiało tę drugą opcję – nie dysponując jakimikolwiek narzędziami do kalkulacji premii i zarządzania ryzykiem. Korzyść dla przedsiębiorstwa polegała na zwolnieniu go z obowiązku opłacenia premii za zakup opcji put, bank bowiem dokonywał swoistej „kompensacji” (najczęściej zresztą z zyskiem księgowym już na tej operacji) należnej mu premii z premią należną przedsiębiorstwu od banku z tytułu wystawienia przez nie opcji call. W efekcie tak dokonanego złożenia opcji powstawała tzw. „struktura zerokosztowa”.

„Toksyczność” sposobu prezentacji tak „złożonych” opcji walutowych polegała na nieprzekazywania klientowi pełnej informacji o ryzyku związanym z transakcją, w szczególności tzw. funkcji wypłaty, czyli wykresu ilustrującego przy jakich kursach przedsiębiorca zyskiwał, a przy jakich tracił. Jednocześnie następowało – w różnoraki sposób i w różnej formie – podkreślanie funkcji zabezpieczającej dla klienta, której wyżej opisana struktura praktycznie nie realizowała – ze względu na wprowadzone przez bank zabezpieczenia swojego własnego ryzyka. W efekcie omawiana struktura rodziła ograniczone dla banku (w przypadku spadku wartości euro) ryzyko finansowe i ryzyko nieograniczone dla klienta (w przypadku wzrostu wartości euro). Bank nie ujawniał także wysokości premii należnej mu z tytułu opcji call, co rodziło po stronie banku nieodpartą (jak się okazało) pokusę swobodnego „windowania” nominału opcji call – w celu maksymalnego podwyższenia premii (i zarobku na księgowej operacji „kompensacji” z opcją put w strukturze „zerokosztowej”).

Lwia część „toksycznych” opcji walutowych zawieranych w 2008 r. wykazuje zatem podwójną „asymetryczność”: obok typowej dla każdej opcji asymetryczności praw, także asymetryczność – całkowicie z punktu widzenia przedsiębiorcy nieuzasadnioną – nominałów opcji put i opcji call (te ostatnie zazwyczaj posiadały nominał 2-3 krotnie wyższy od nominału opcji put). Powstała w ten sposób dźwignia finansowa stała się pod koniec 2008 r. przysłowiowym „gwoździem do trumny” dla spółek, które pierwsze weszły w „zerokosztowe” struktury.

„Toksyczność” trybu zawierania transakcji ilustruje fragment rozmowy cytowany na początku niniejszego artykułu. Od razu rodzi się skojarzenie z typową rozmową profesjonalisty z konsumentem, w której jeden operuje slangiem branżowym, a drugi udaje, że rozumie o co chodzi, bo tak wypada. Problem jednak w tym, że drugą stroną transakcji nie był konsument, lecz przedsiębiorca. Tymczasem art. 221 Kc pozbawia przedsiębiorstwa (inne niż prowadzone w formie tzw. wpisu do ewidencji działalności gospodarczej) ochrony przewidzianej przez prawo dla konsumentów.

OC członka zarządu spółki korzystającej z opcji w świetle Ksh

Po stronie członka władz spółki kapitałowej, który zawierał lub podejmował decyzję o zawarciu transakcji „toksycznej” opcji walutowej, występuje ryzyko obciążenia go pełną kwotą straty poniesionej przez spółkę na takiej transakcji. W grę może wchodzić przede wszystkim art. 293 (dla spółki z o.o.) lub 483 (dla spółki akcyjnej) Kodeksu spółek handlowych. Oba przepisy są identyczne i brzmią:

§ 1. Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy.

§ 2. Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności.


W typowym stanie faktycznym, z jakim mamy do czynienia w spółkach dotkniętych „toksycznymi” opcjami walutowymi, wszystkie przesłanki wymagane przez cytowany przepis wydają się spełnione. Transakcje były zawierane lub nadzorowane osobiście przez członków zarządu; przy ich zawieraniu członek zarządu albo (zazwyczaj) nie miał pełnego rozeznania co do możliwego wyniku finansowego transakcji; albo (bardzo rzadko) zawierał ją w celu spekulacyjnym (inwestycyjnym). Z tego punktu widzenia naruszenie zasad staranności profesjonalnej nie powinno budzić wątpliwości sądu, co więcej – może nawet mieścić się w kategorii rażącego niedbalstwa.

Strata po stronie spółki jest najczęściej bezdyskusyjna, bo obliczona przez system informatyczny banku, żądającego wpłacenia określonej kwoty waluty obcej (najczęściej euro) na konto spółki (w wielu przypadkach bank pobierał te środki z konta nie czekając na odpowiedź klienta). Związek przyczynowy zazwyczaj również był oczywisty.

Jedyną problematyczną przesłanką do wykazania przez poszkodowaną spółkę może być sprzeczność postępowania członka zarządu z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Część prawników uważa, że pełnienie obowiązków organów spółki z o.o., przy braku odpowiedniego wykształcenia, wiedzy lub doświadczenia potrzebnego do prowadzenia określonych spraw, oraz reprezentowania spółki – powinno być traktowane jako naruszenie wymaganej staranności. Podnosi się także, iż osoba pełniąca funkcję organu spółki (w tym przypadku członek zarządu) nie może uwolnić się od odpowiedzialności tylko na tej podstawie, iż wykonywała uchwały rady nadzorczej.

Wśród nielicznych orzeczeń w związku z tym artykułem na uwagę zasługuje wyrok SN z 9 lutego 2006 r. (V CSK 128/05), w którego uzasadnieniu znajduje się teza, iż ustalenie bezprawności w rozumieniu art. 293 Ksh nie może ograniczać się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że działanie lub zaniechanie było sprzeczne z prawem lub umową spółki. Powinno zaś wskazywać – z przytoczeniem konkretnych przepisów prawa lub postanowień umowy – na czym polegała sprzeczność zachowania członka organu spółki z oznaczonym przepisem prawa lub postanowieniem umowy.

W powyższym wyroku SN nie zgadza się z poglądem sądu niższej instancji, iż działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki jest już samo uchybienie art. 293 § 2 Ksh, a więc obowiązkowi staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka oznaczonych organów lub likwidatora spółki. Miernik staranności wskazany w tym przepisie stanowi bowiem kryterium winy i jego spełnienie nie zwalnia od obowiązku ustalenia bezprawności.

W kontekście odpowiedzialności za doprowadzenie do strat z tytułu transakcji opcyjnych przesłanka bezprawności byłaby spełniona np. w przypadku wykazania przez spółkę, iż członek zarządu, dokonując transakcji lub polecając jej dokonanie, przekroczył pełnomocnictwo co do rodzaju czynności prawnej lub kwoty, do jakiej posiadał upoważnienie. Podobnie przesłanka ta będzie spełniona, jeżeli postąpił on wbrew uchwale zgromadzenia wspólników, rady nadzorczej lub zarządu.

W przypadku spółek z o.o. należy także pamiętać o przepisach ustaw, a w szczególności art. 208 §§ 3 i 4 Ksh, które stanowią:

§ 3. Każdy członek zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.

§ 4. Jeżeli jednak przed załatwieniem sprawy, o której mowa w § 3, choćby jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej przeprowadzeniu lub jeżeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, wymagana jest uprzednia uchwała zarządu.

Natomiast w spółce akcyjnej pod uwagę musi być brany art. 375 Ksh, który brzmi: Wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym w niniejszym dziale, w statucie, regulaminie zarządu oraz w uchwałach rady nadzorczej i walnego zgromadzenia.


Obrona przed odpowiedzialnością egzekwowaną przez spółkę od członków zarządu może zmierzać przede wszystkim w kierunku uwolnienia się od winy. Pomimo iż zarzut braku należytej staranności (a nawet rażącego niedbalstwa) wydaje się w wielu przypadkach bardzo poważny, równie istotne argumenty mogą być wykorzystane na obronę członków zarządu.

Przede wszystkim trzeba wziąć pod uwagę prognozy dotyczące kształtowania się kursów walutowych, dostępne członkowi zarządu w chwili zawierania transakcji. Aż do sierpnia-września 2008 r. wszyscy eksperci zgodnym chórem zapewniali o mocnych fundamentach polskiej gospodarki i kursie euro zmierzającym niechybnie w dół – do 3 zł za euro. Wypowiedzi odmiennych znaleźć było nie sposób. To samo twierdzili w procesie przygotowującym klienta do transakcji wysocy przedstawiciele banku, z którym klient ten współpracował od lat.

Można postawić tu pytanie: Czy miara profesjonalnej staranności polskiego menedżera ma być aż tak wysoka, że w zakresie zarządzania finansami ma on posiadać wiedzę większą od doradców inwestycyjnych? Czy nie byłoby większym uchybieniem niezabezpieczenie się przed dalszym spadkiem przychodów z eksportu wobec konsekwentnego umacniania się polskiej waluty?

Jeżeli nawet spółka uzna, że argumentacja i sposób sprawdzenia prognozowanych kursów był należyty, natychmiast rozpocznie się batalia o wykazanie zaniechania lub spóźnionego działania członka zarządu, który nie „zamknął pozycji” natychmiast po wybuchu kryzysu w USA, czyli po tym jak 15 września 2008 r. został złożony wniosek o upadłość banku Lehman Brothers…

Oczywiście spółka może też podnieść zarzut, że transakcja zabezpieczała prawie wyłącznie bank, jednocześnie narażając spółkę na nieograniczone straty w przypadku odwrócenia się tendencji kursowej. Tutaj rozpocznie się batalia wokół naruszenia przez bank postanowień Dyrektywy (o ile dany bank włączył ją do wewnętrznych procedur albo o ile sąd uzna jej obowiązywanie w relacji innej niż państwo-obywatel), Kodeksu cywilnego (art. 353, 58 etc.), a istotnym argumentem po stronie pozwanego będzie wytoczony bankowi proces (o ile został wytoczony z inicjatywy zarządu). Argumentację prezesa mocno osłabi jednak fakt zawarcia z bankiem ugody uznającej istnienie zadłużenia, jeżeli taką zawarł. Może zabrzmi to paradoksalnie, ale w lepszej sytuacji prawnej mogą być te zarządy, które nie zawarły ugód z bankami…

Pokrycie roszczeń „opcyjnych” z polisy D&O

Rozważając kwestię możliwości pokrycia z ubezpieczenia D&O (Directors and Officers), potocznie zwanego ubezpieczeniem „OC zarządu”, szkód poniesionych przez spółki (w tym banki jako spółki akcyjne) kierowane przez ubezpieczone osoby, należy wziąć pod uwagę następujące elementy tego ubezpieczenia:

(…)

Pełny tekst artykułu w nr 2(22)2010 „Przeglądu Corporate Governance”

Źródło: Przegląd Corporate Governance