Opcja default czy demaskacja?
Whistleblowing czyli demaskowanie przez pracownika nielegalnych, niemoralnych lub bezprawnych praktyk zachodzących w miejscu pracy jest właściwym naturze ludzkiej, samorodnym i samodzielnie występującym zjawiskiem społecznym. Gdy w spółce mają miejsce niepokojące zdarzenia, które w opinii pracownika nie spotykają się z należytą reakcją jej organów, a mogą naruszyć jego bezpieczeństwo, najczęściej dochodzi do spontanicznego demaskowania nieprawidłowości. Ważnym katalizatorem decyzji jest przekonanie, że zdarzenia te mogą zagrozić nie tylko jemu samemu, ale także szerszemu otoczeniu społecznemu pracownika.
Pomimo pozytywnych społecznie efektów takiej postawy, na demaskatorach w pierwszym okresie po ujawnieniu nieprawidłowości ciąży odium środowiskowego wykluczenia, groźba odwetu, a nawet zagrożenie zdrowia i życia. Ochrona prawna oferowana whistleblowerom w niektórych krajach ma za zadanie ograniczyć te negatywne aspekty i jednocześnie wzmocnić motywację do prospołecznych zachowań.
W momencie powzięcia informacji o nieprawidłowości w miejscu pracy pracownik ma zasadniczo dwie możliwości. Po pierwsze, może zignorować podejrzenia lub posiadane informacje i milczeć. Po drugie, może działać – czyli poinformować innych o swoich spostrzeżeniach i podejrzeniach. W takim przypadku może ujawnić nieprawidłowości osobiście i oficjalnie lub też anonimowo. Pozostaje mu jeszcze wybór czy dokonać demaskacji wewnętrznej (whistleblowing wewnętrzny) czyli poinformować swoich przełożonych lub odpowiednie osoby w obrębie firmy, czy też ujawnić informacje o nieprawidłowościach poza firmą (whistleblowing zewnętrzny).
Akt demaskacji, choć kluczowy w całej procedurze whistleblowingu, jest tylko krótkim epizodem pomiędzy dwoma ważnymi etapami życia – tak demaskatora, jak i firmy. Whistleblowing poprzedza faza przygotowawcza, na którą składa się obserwacja zjawisk zachodzących w organizacji, zbieranie i zabezpieczenie dowodów, wybór odpowiedniego sposobu demaskacji (whistleblowing wewnętrzny lub zewnętrzny) oraz rozpoznanie uwarunkowań prawnych demaskacji. Akt demaskacji otwiera bardzo trudny etap realizacji określonych przez prawo praw i obowiązków demaskatora, firmy w której pracuje oraz władzy publicznej.
Badania wskazują na szereg czynników, których wystąpienie sprzyja podjęciu decyzji o demaskacji w obliczu nieprawidłowości w miejscu pracy. Wśród nich poczesne miejsce zajmuje istnienie (lub brak) ochrony prawnej dla whistleblowera. Konieczność objęcia demaskatora ochroną prawa opiera się na dwóch podstawowych przesłankach. Po pierwsze, z uznania przez legislatora znaczenia korzyści społecznych wynikających z aktu demaskacji nieprawidłowości, które mogą być nie do wykrycia innymi metodami. Po drugie, z obserwacji reakcji osób lub grup interesów zagrożonych demaskacją, która sprowadza się najczęściej do odwetu (zemsty) – zastraszania i prześladowania demaskatora. Z tych przesłanek wynika geneza prawa regulującego kwetię whistleblowingu.
Przedstawione dalej przybliżenie regulacji prawnych dotyczących whistleblowingu w wiodących krajach oraz wskazanie kluczowych cech i uwarunkowań zapewniających skuteczną implementację tych regulacji może być pomocne w projektowaniu polskich rozwiązań w tym zakresie.
Nowe spojrzenie na… donosicielstwo
Analiza informacji prasowych oraz przegląd literatury wskazują, że jest kilka podstawowych przyczyn, które powodują obecnie w niektórych społeczeństwach przewartościowanie postaw wobec demaskacji pracowniczej i zwrócenie się w kierunku whistleblowingu motywowanego. Do fundamentalnych uwarunkowań wzrostu znaczenia whistleblowingu zaliczyć można – obok coraz większej złożoności współczesnej przedsiębiorczości – wzrost świadomości ryzyka wśród przedsiębiorców, menadżerów, akcjonariuszy, klientów i wspólnot. Biorą oni obecnie coraz częściej pod uwagę ryzyka, jakie mogą wystąpić w ich działalności. Poszukują rozwiązań i wykorzystują wszystkie sposoby by chronić swoje interesy. Badania wskazują, że najwięcej malwersacji w dużych amerykańskich spółkach giełdowych w latach 1996-2004 wykrywali właśnie pracownicy i media poprzez whistleblowing (35%). Jest to więcej niż wykrywali audytorzy i amerykańska Komisja Papierów Wartościowych (SEC) łącznie (20%).
Trwająca w wielu krajach publiczna dyskusja, podsycana ujawnianymi coraz to nowymi nieprawidłowościami w funkcjonowaniu korporacji, oraz towarzyszące jej ostatnio reformy podejmowane w sferze corporate governance, są nastawione raczej na poprawę systemu funkcjonowania korporacji, aby poprzez to ustrzec się nieprawidłowości. Równocześnie propozycje te coraz częściej dotykają wymiaru etycznego biznesu i chcą wpływać na zmianę zachowań ludzi funkcjonujących w organizacjach. Na pierwszej linii, jeśli chodzi o oczekiwanie etycznych zachowań, znajduje się kadra zarządzającą.
We współczesnych firmach dobra kultura korporacyjna i wysoki poziom zarządzania są wprawdzie coraz powszechniejsze, jednak natura ludzka pozostaje ułomna. Nadal zdarzają się więc osoby działające bez skrupułów. Zbyt często obserwujemy chaotycznych kierowników czy niestarannych pracowników. Gdy widzimy takie przypadki, to nasze doświadczenia z dziedziny zarządzania pozwalają przypuszczać, że może to być ważny sygnał, że coś niedobrego dzieje się w firmie, „coś jest na rzeczy” – coś co trudno wykryć i wyeliminować tradycyjnymi metodami zarządczymi. W takim przypadku wdrożenie kultury odpowiedzialnego whistleblowingu może być najlepszym sposobem ochrony interesów firmy.
Złożone zjawisko whistleblowingu jest coraz lepiej znane i opiera się na coraz szerszych podstawach prawnych: chodzi zarówno o akty normatywne, jak i bogate orzecznictwo. Praktyka w tym zakresie jest jednak bardzo zróżnicowana. W krajach o wysokim poziomie rozwoju gospodarczego i dużym znaczeniu rynku finansowego (m.in. USA, Kanada, Wielka Brytania) prawo od lat sankcjonuje whistleblowing, określa jego ramy oraz przewiduje ochronę prawną osób demaskujących nieprawidłowości. Globalizacja powoduje szybką proliferację regulacji, widoczną także w przypadku prawa o whistleblowingu.
Pionierskie, najdłużej działające amerykańskie rozwiązania prawne i bogate doświadczenia zachęcają do dyskusji publicznej o tym instrumencie przeciwdziałania przestępczości korporacyjnej, są także przykładem dla własnych projektów w ramach licznych krajowych legislatur (Australia, Nowa Zelandia, Republika Południowej Afryki, Japonia, Niemcy, etc.). Dorobek prawa o whistleblowingu staje się znany coraz szerszym kręgom, tak za sprawą relacji medialnych o coraz powszechniejszych przypadkach demaskacji pracowniczej, jak i za sprawą opartych na autentycznych faktach utworów kultury masowej. Ponadto globalny obszar działania firm amerykańskich i koncernów międzynarodowych znacząco przyczynia się do przenoszenia i upowszechniania zasad i procedur dotyczących whistleblowingu – szczególnie w ostatnich latach, gdy w USA obowiązują przepisy ustawy Sarbanes-Oxley.
Prawo budowane na doświadczeniu
Kultura odpowiedzialnego whistleblowingu sięga korzeniami amerykańskiej Deklaracji Niepodległości i wynika z zagwarantowanego w niej prawa do wolności wypowiedzi i krytyki władzy publicznej. W najszerszym rozumieniu amerykańskiego prawa i bogatego orzecznictwa, whistleblowingiem jest po prostu wykorzystaniem przez pracownika prawa do wolności wypowiedzi, ujawniających nadużycia każdej władzy, jeżeli to ona zdradza, sprzeniewierza się zasadom zaufania publicznego. Ten duch wolności i asertywności obywateli i przedsiębiorców wobec władz wszystkich szczebli państwa jest ważnym czynnikiem, który wpływał na rozwój ram prawnych i częstotliwość stosowania whistleblowingu w Stanach Zjednoczonych.
Już w czasie wojny secesyjnej uchwalono tam pierwszą ustawę wskazująca na konieczność stosowania whistleblowingu w relacjach bizness – państwo. Ustawa False Claims Act przewidywała wykorzystanie informacji pochodzących od pracowników firm zbrojeniowych i urzędników administracji wojskowej, zajmującej się zakupami broni na potrzeby konfederatów, do zwalczania nieuczciwych dostawców. Ustawa przewidywała za ujawnienie nieprawidłowości nagrodę w wysokości proporcjonalnej do oszczędności poczynionych tym sposobem.
Od 1912 roku w prawie amerykańskim funkcjonuje ochrona pracowników urzędów federalnych ujawniających informacje w imię dobra publicznego (Lloyd-La Follette Act). Wraz z rozwojem nowych gałęzi przemysłu, od 1972 roku prawo amerykańskie, głównie stanowe, obejmowało ochroną kolejne grupy pracowników w sektorach: transportu lotniczego, energetyki nuklearnej, ochrony zdrowia, środowiska i innych – tam gdzie nieprawidłowości miały poważne skutki społeczne, a tym samym demaskacja była najbardziej pożądana i efektywna. Obecnie w 34 stanach pracownicy przemysłu objęci są ochroną w przypadku whistleblowingu, na mocy ustaw zapewniających ochronę świadkom.
W 1978 r. w ramach ustawy reformującej służbę cywilną (Civil Services Reform Act) wprowadzono klauzule zapewniające ochronę demaskatorowi zatrudnionemu w strukturach federalnej administracji. Przyjęto jednak rozwiązanie enumeratywnego określenia czynności i zachowań, których ujawnienie było warunkiem uznania demaskatora za kwalifikowanego whistleblowera – co ograniczało możliwości stosowania tego prawa. Praktyka wykazała, że ustawa ta miała i inne mankamenty, m.in. wprowadzała zasadę, że przed sądem musiał reprezentować pracownika specjalny urząd.
Znamienne, że powołana ustawą z 1978 r. specjalna rada ds. przypadków ujawnienia nieprawidłowości w działaniach administracji przez 10 lat swego istnienia tylko raz doprowadziła do rozstrzygnięcia na korzyść pracownika-whistleblowera, który utracił pracę. Z praktyki stosowania tego prawa w kolejnych latach wynikało, że zawarta w ustawie lista nie obejmowała wielu istotnych sytuacji, w których whistleblower powinien być objęty ochroną prawną. Skutkiem był fakt, iż po wejściu w życie tego aktu prawnego spadła liczba ujawnień nieprawidłowości (i pozwów), wzrosły zaś obawy urzędników przed zemstą przełożonych.
Ustanowienie jednak generalnej zasady, że pracownik ma prawo do nieskrępowanej wypowiedzi (free speech rights) w sprawach zawodowych spowodowało, że zasada ta była powielana w licznych regulacjach stanowych i mimo wszystko przyczyniła się do upowszechnienia zjawiska whistleblowingu.
Sytuacja pracowników i urzędników poprawiła się wraz z przyjęciem nowelizacji ustawy False Claims Act w 1986 r. Ustanowiła ona m.in. nagrody dla demaskatorów w wysokości od 10 do 30% uzyskanych odszkodowań za straty poniesione w przypadku ujawnionego przestępstwa, jednocześnie zaś wprowadziła przepisy surowo traktujące pracownika w przypadku składania fałszywych skarg. Liczba spraw sądowych o uznanie praw whistleblowera demaskującego nieprawidłowości w obszarze administracji wzrosła po tej nowelizacji z 33 w 1987 r. do 360 w 1996 r.. Jednak na poprawę statystyki w tym zakresie wpływ miała przede wszystkim wprowadzona w życie w 1989 r. ustawa Whistleblower Protection Act, uznawana za najistotniejsze ogniwo prawa regulującego kwestię whistleblowingu. Określiła ona ramowe warunki ochrony osób, które dokonały demaskacji w korporacjach i instytucjach publicznych, czego następstwem było zwolnienie ich z pracy lub prześladowanie. Wprowadzenie w życie Whistleblower Protection Act unaoczniło istotną rozbieżność pomiędzy retoryką wcześniej obowiązującego prawa, obiecującego wspieranie whistleblowera, a funkcjonalną nieudolnością ówczesnej praktyki. Nowa ustawa wprowadziła więc istotne zmiany w niesprawnych przepisach i strukturach ustanowionych prawem z 1978 r. W konsekwencji whistleblower otrzymał prawo do samodzielnej obrony i występowania jako strona w procesach o odszkodowania – bez pośrednictwa specjalnego urzędu. Rozszerzono prawa ochrony whistleblowera m.in. na stażystów, byłych pracowników, pracowników okresowych i tymczasowych. Obecnie przepisy ustawy zapewniające ochronę whistleblowerów obejmują wszystkich członków służby cywilnej w 42 stanach i dystrykcie federalnym DC oraz żołnierzy we wszystkich rodzajach sił zbrojnych USA.
Ujawnienie kwalifikowane
Stany Zjednoczone można uważać za kolebkę whistleblowingu. Rozwiązania tam powstałe traktowane są jako wzorcowe, szczególnie w ostatnim okresie, gdy ustawą Sarbanes-Oxley Act wprowadzono whistleblowing do instrumentarium corporate governance. Wśród źródeł inspiracji w obszerze prawa dotyczącego whistleblowingu wymienić należy jednak także rozwiązania brytyjskie. Choć zjawisko niezgody na udział w nadużyciach popełnianych w organizacjach i wspólnotach występowało na wyspach brytyjskich od wieków i przypuszczalnie równie często jak w Stanach Zjednoczonych, to ustawowej ochrony doczekało się dopiero w końcu XX wieku. Prace nad legislacją w zakresie whistleblowingu trwały w Wielkiej Brytanii blisko 10 lat. Bezpośrednią przyczyną ich podjęcia było osłabienie zaufania do instytucji publicznych i prywatnych po ujawnionych skandalach i nadużyciach, które miały miejsce w końcu lat 80. XX w.
Pierwsza odpowiedzią na te zjawiska były zasady corporate governance opracowane pod kierownictwem Sir A. Cadbury’ego w 1992 r. (Cadbury Code). Wprowadzenie w życie przepisów prawa dotyczących whistleblowingu wymagało dużo więcej czasu – Public Interest Disclosure Act (PIDA) został bowiem uchwalony w 1998 r. Prace nad projektem ustawy były finansowane grantem z prywatnej instytucji dobroczynnej oraz powołanego w celu promowania whistleblowingu w interesie publicznym stowarzyszenia użyteczności publicznej (Public Concern At Work). Powstała w wyniku tych działań ustawa jest oceniana jako jeden z najdalej idących w ochronie demaskatorów aktów prawnych na świecie.
Ustawa o ujawnianiu informacji w interesie publicznym (PIDA 1998) jest częścią brytyjskiego prawa pracy. Funkcjonuje ona w łączności z ustawą o prawach pracowników z 1996 r. oraz z ustawą o nieuczciwym zwalnianiu pracowników. Na mocy ustawy, proces whistleblowingu został zalegalizowany, a pracownik, który ujawnił informacje mając na względzie interes innych, podlega ochronie prawnej przeciwko aktom dyskryminacji.
Prawo brytyjskie jednoznacznie definiuje pojęcie „kwalifikowanego ujawnienia” i warunki, w których będzie ono objęte ochroną, czyli tzw. „chronione ujawnienie”, oraz określa, którzy pracownicy mogą ubiegać się o ochronę. Według ustawy, o prawach pracowników kwalifikowanym ujawnieniem jest to, w którym pracownik wykazujący uzasadnione przekonanie, ma zamiar ujawnić fakty zaliczane do jednej lub kilku kategorii: przestępstwo kryminalne, niezgodność z którymkolwiek przepisem prawa, niesprawiedliwa decyzja, zagrożenie zdrowia i bezpieczeństwa dowolnej jednostki, zniszczenia środowiska, rozmyślne zatajanie informacji związanej z powyżej wymienionymi przypadkami. Z kolei „chronione ujawnienie” informacji jest określane jako „ujawnienie kwalifikowane”, gdy jest uczynione wobec (do) przełożonego lub innej odpowiedzialnej osoby/firmy, lub na podstawie szczegółowych przepisów do ministra rządu lub innych osób wskazanych przez rząd, lub pod pewnymi warunkami także do innych osób, np. mediów. Ustawie podlegają wszyscy pracownicy w sektorze prywatnym oraz publicznym, w tym policjanci, z wyjątkiem wojska i służb specjalnych.
Remedium na kryzys
W upowszechnieniu praktyki i prawa whistleblowingu, tak w USA, jak i na świecie, szczególną rolę odegrała uchwalona w 2002 r. ustawa Sarbanes-Oxley Act (SOX). Była ona, podobnie jak Cadbury Code w Wielkiej Brytanii dekadę wcześniej, odpowiedzią państwa na zaobserwowane słabości corporate governance, których skutkiem były m.in. miliardowe straty inwestorów powstałe w wyniku nieprawidłowości w wielkich korporacjach (Enron, WorldCom, Tyco, etc.) oraz – w ślad za tym – osłabienie amerykańskich giełd. Przyjęta jednogłośnie przez Kongres propozycja senatorów P. Sarbanes’a i M. G. Oxley’a dotycząca naprawy ładu korporacyjnego w USA sprowadzała się do czterech zagadnień: wprowadzenia nowej struktury w obszarze regulacji i nadzoru branży audytu (powołanie PCABO); wzmocnienia Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) i rozszerzenie jej władzy do regulacji rynków; wzmocnienia odpowiedzialności i nałożenia sankcji karnych na rady dyrektorów (komitet audytu); a także ustanowienia w spółkach programów etycznych, procedur whistleblowing oraz ochrony prawnej pracowniczych demaskatorów.
U podstaw teoretycznych ustawy SOX w zakresie przeciwdziałania malwersacjom leżał m.in. pogląd, że upowszechnienie i promocja demaskowania przez pracowników nieprawidłowości w zarządzaniu spółkami będzie równie skutecznym instrumentem co whistleblowing wypróbowany w wielu innych gałęziach gospodarki. Zakładano, że wprowadzenie procedur umożliwiających wczesne ostrzeganie przed oszustwami w spółkach i objęcie ochroną prawną demaskatorów przyczyni się szybko do odbudowy i utrzymania zaufania inwestorów do spółek giełdowych, a tym samym wzmocni rynki kapitałowe. Przekonanie, że konieczne jest na mocy SOX objęcie whistleblowerów jednolitą ochroną prawną było oparte na wynikach badań. Wskazywały one, że dotychczasowa mozaika prawna, składająca się z kilkudziesięciu regulacji stanowych, branżowych i federalnych, nie gwarantuje należytej ochrony whistleblowerom, gdyż trudno jest się rozeznać w gąszczu kryteriów, które należy spełnić aby uzyskać ochronę.
Podmiotowy zakres ustawy SOX jest bardzo szeroki, gdyż obejmuje ona wszystkich pracowników spółek notowanych na amerykańskich giełdach, bez względu na branżę, miejsce siedziby spółki (USA czy zagranica), miejsce pracy (zarówno w kraju, jak i zagranicą), czy rodzaj doświadczonej przez pracownika dyskryminacji. Przepisy SOX przyznają m.in. ochronę przed odwetem pracownikom, którzy zdemaskują nadużycia w sferze sprawozdawczości finansowej, rachunkowości czy audytu (art. 806) lub naruszą jedną z sześciu ustaw (art. 1341 i następne). Ponadto wprowadzają kary za podjęte działania odwetowe wobec demaskatora (art. 1107) oraz nakazują emitentom na rynkach USA posiadanie procedur umożliwiających whistleblowing (art. 301). Art. 307 nakłada na radców prawnych (adwokatów) – zatrudnionych w spółce, jak i pracujących dla spółki – obligatoryjny obowiązek whistleblowingu w przypadku powzięcia informacji pozwalającej podejrzewać malwersację. SOX wymaga (art. 301), aby każda spółka publiczna posiadała odpowiednie procedury zapewniające, że skargi i zgłoszenia informacji będą przyjmowane i analizowane z należytą starannością. Procedury te powinny ponadto ułatwiać ujawnianie nieprawidłowości, zachęcać do uczciwych zachowań pracowników oraz dostarczać informacji o problemach w firmie do komitetu audytu w radzie dyrektorów – zanim doprowadzą one do poważnych dla spółki konsekwencji.
Równolegle z nowymi przepisami funkcjonują w Stanach Zjednoczonych wszystkie powyżej wspomniane regulacje dotyczące whistleblowingu. Dzięki temu działa wielopoziomowy system instytucjonalny, umożliwiający procedowanie w przypadku złożenia przez whistleblowera skargi dotyczącej jakiejkolwiek dyskryminacji w związku z ujawnieniem informacji o nieprawidłowościach. Tworzone jest również nieustannie nowe prawo stanowe, czego przykładem uchwalone w 2004 r. w Kalifornii prawo ochrony whistleblowera, uważane za najostrzejsze w całych Stanach.
Jak działa ochrona prawna whistleblowera?
Warunkiem koniecznym podlegania przez demaskatora ochronie prawnej jest ujawnienie przez niego nielegalnych, niemoralnych lub bezprawnych praktyk stosowanych za wiedzą pracodawcy – dokonane poprzez poinformowanie osób lub organizacji, które są zdolne do podjęcia skutecznych działań dla ich powstrzymania. Warunki ochrony są spełnione również w przypadku, gdy pracownik zawiadomi funkcjonariusza dowolnej federalnej agencji regulacyjnej, agencji stosowania prawa (law enforcement agency) lub dowolnego członka Kongresu. Gdy tylko to nastąpi, pracownik może zgłosić się do – będącej częścią Departamentu Pracy – Agencji Bezpieczeństwa Pracy (Occupational Safety and Heath Administration, OSHA) i wypełnić specjalny wniosek zgłoszeniowy. Prawo przewiduje na dokonanie tej formalności 90 dni od dnia ujawnienia nadużycia. Jeśli upłynie więcej niż 90 dni pracownik może złożyć skargę do sędziego sądu administracyjnego (Office of Administrative Law Judge).
We wniosku do OSHA demaskator musi wskazać, co stało się z jego zgłoszeniem o nieprawidłowościach oraz poinformować, że ujawnienie ich spowodowało niekorzystną dla niego reakcję ze strony pracodawcy lub jakiejkolwiek innej osoby z nim związanej. Dla skuteczności uzyskania ochrony i ewentualnego odszkodowania, skarżący musi udowodnić, ze niekorzystna reakcja ze strony pracodawcy nie wystąpiła z innej przyczyny niż z powodu dokonanego ujawnienia, czyli że nie była to np. normalna procedura dyscyplinarna, itp. Wedug takiej linii prowadzona jest przez pracodawców pierwsza obrona w większości przypadków whistleblowingu.
Przyjęcie przez OSHA kompletnego wniosku skargi oznacza uruchomienie procedury śledztwa. Informowana o tym jest Komisja Papierów Wartościowych i Giełd. Śledztwo prowadzone powinno być w trybie poufności informatora, jednak w większości przypadków następuje identyfikacja skarżącego. Powszechną praktyką jest uzupełnienie wniosku poprzez przesłuchanie skarżącego. Śledztwo OSHA ma na celu ustalenie czy pracownik był zaangażowany w czynność lub zachowanie podlegającą ochronie z mocy prawa. Ustalane są nazwiska osób, które mogły być świadkiem lub posiadać wiedzę na temat zgłoszonych okoliczności. Dochodzi się jakie szkody poniósł poszkodowany w wyniku demaskacji. Działania śledcze polegają również na ustaleniu warunków i okoliczności, które wskazują na związek demaskacji z niekorzystnym, dyskryminującym działaniem ze strony pracodawcy. Stronie pozwanej przysługuje 20 dni na ustosunkowanie się do oskarżenia i na dostarczenie swoich dowodów. Ponadto pozwany ma prawo do spotkania z sędzia w tej sprawie. Przedstawiciel Komisji Papierów Wartościowych i Giełd ma prawo uczestniczenia we wszystkich etapach postępowaniach na zasadzie amicus curiae. Rozstrzygnięcia dokonane przez OSHA lub OALJ, zgodnie z procedurą stosowana w sądach powszechnych, są wiążące, ale mogą być dalej zaskarżone.
W Wielkiej Brytanii konsekwencją przepisów ustawy PIDA jest zdecentralizowany system ośrodków rozpoznających sprawy whistleblowerów. Wszystkie urzędy administracji publicznej mają prawo przyjmować zgłoszenia i rozpatrywać sprawy demaskacji pracowniczej w zakresie swoich kompetencji. Stąd, dla przykładu, dużą liczbę spraw prowadzi brytyjski urząd nadzoru rynków finansowych (FSA). Ostateczną instancją jest oczywiście sąd, ale większość rozstrzygnięć zapada w wyniku porozumienia stron w procedurach prowadzonych przez urzędy na mocy prawa.
Czy to się sprawdza?
W USA whistleblowing ma trwałe miejsce w systemie prewencji i zwalczania przestępczości korporacyjnej. Funkcjonują tam utarte procedury. Jak już wspomniano, uczynienie przez ustawę SOX z whistleblowingu remedium na niedoskonałości corporate governance spowodowało nobilitację tej metody. Skutkiem było skokowe rozprzestrzenienie się prawa w zakresie ochrony whistleblowera na całą gospodarkę amerykańską, a także inne gospodarki.
Mija już pięć lat stosowania przepisów Sarbanes-Oxley Act w amerykańskim corporate governance, jednak ocena funkcjonowania nowego prawa nie jest jednoznaczna. Zwolennicy ustawy wskazują na jej ważna rolę w szybkiej odbudowie zaufania inwestorów, o czym świadczy obecna kondycja amerykańskich giełd. Z drugiej strony, zmniejszyła się liczba nowych emisji, szczególnie spółek zagranicznych, co tłumaczone jest awersją inwestorów do ponoszenia wyższych kosztów przez spółkę w związku z koniecznością przestrzegania wymogów SOX. Okazuje się, że spełnienie przez spółki wymagań SOX jest 12 krotnie bardziej pracochłonne niż przewidywali projektodawcy ustawy. Silne kontrowersje wokół SOX skutkują dużą liczbą badań i pomiarów kosztów i korzyści funkcjonowania tej ustawy – w skali niespotykanej w przypadku innych ustaw.
Za wcześnie jest też jeszcze na jednoznaczną weryfikację założonych celów ustawy SOX w zakresie whistleblowingu. Zaobserwowany w pierwszym okresie funkcjonowania ustawy wzrost liczby przypadków whistelblowingu wskazuje generalnie na pozytywne oddziaływanie nowego prawa. W pierwszych trzech latach funkcjonowania SOX wystąpiły 728 przypadki whistleblowingu, w tym 237 zgłoszone do OALJ, reszta do OSHA. Na 361 rozpatrzonych przypadków jedynie w 13 przyznano w pierwszej instancji rację pracownikowi. Spośród 93 rozpraw sądowych, pracownicy wygrali w sześciu przypadkach. Współczynnik sukcesu pracownika na poziomie 3,6% uważany jest za niski, szczególnie gdy porówna się ten wynik z innymi wskaźnikami wyników procesów w sprawach o zbliżonym charakterze. Niski wskaźnik może świadczyć o relatywnie słabej ochronie pracowników, której poprawę zakładała ustawa SOX, lub o przewidzianych w ustawie zbyt silnych bodźcach motywujących, co skutkuje zbyt dużą liczbą płonnych zgłoszeń. Relatywnie wysoka liczba zgłoszeń w pierwszych latach obowiązywania nowego prawa może wynikać także z „efektu nowości”, co oznacza, że zgłaszane są wszystkie mniej lub bardziej podejrzane przypadki, bowiem na początku brak jest jednoznacznych instrukcji oraz orzecznictwa (precedensów). Podobny efekt jest obserwowany w pierwszych miesiącach po uruchomieniu w firmie „etycznej gorącej linii”, umożliwiającej anonimowy whistleblowing.
W ocenie funkcjonowania whistblowingu w kontekście SOX trzeba brać pod uwagę również liczebność zgłoszeń. W porównaniu ze 140 zgłoszeniami z obszaru branży energetycznej i 194 przypadkami zgłoszonymi w lotnictwie cywilnym – w obszarach gdzie zachęty tego typu stosowane są od lat, rezultat osiągnięty przepisami SOX nagradzającymi śmiałków i karzącymi ich prześladowców, a dający w sumie ponad 700 zgłoszeń, można uznać za bardzo dobry.
Najnowsze badania wskazują jednak, że po wejściu w życie SOX udział whistleblowingu w wykrywaniu defraudacji zmalał na rzecz audytorów i innych tzw. uprawnionych ex-ante organów kontroli (SEC, etc.). W okresie przed uchwaleniem SOX whistleblowing i inne tzw. rynkowe sposoby wykrywania przestępstw (media, analitycy, akcjonariusze, etc.), odpowiedzialne były za ujawnienie 73% wszystkich defraudacji w największych amerykańskich korporacjach. W okresie „post-enronowskim” udział ten zmniejszył się do 49%, głównie na rzecz audytorów. Zmiana ta może być wynikiem wzmocnienia pozycji audytorów, wprowadzenia nadzoru zewnętrznego ich pracy (PCABO) i wewnętrznego (komitety audytu w radach dyrektorów), ale także podporządkowania procedur whistleblowingu – poprzez programy etyczne – audytowi wewnętrznemu, co może poprawiać wyniki ujawniania nieprawidłowości uzyskiwane przez audytorów.
Dłuższy okres obserwacji i dalsze badania pogłębią zapewne ocenę reform z 2002 r. Już dziś formułuje się jednak postulaty, których wprowadzenie powinno poprawić efektywność prawa whistblowingu w przypadku przestępstw korporacyjnych. Proponuje się wydłużenie okresu przyjmowania zgłoszeń, dalszą centralizację procedur w ręku OSHA, lub nawet upełnomocnienie do procedowania w tym zakresie Komisji Papierów Wartościowych (SEC). Ponadto proponuje się zwiększenie nagród dla osób demaskujących w interesie publicznym, nagradzanie pracodawców postępujących fair z whistleblowerami, a nawet rozważa się powstanie specjalnego funduszu motywacyjnego.
Mniejsze emocje towarzyszą działaniu prawa dotyczącego whistleblowingu w Wielkiej Brytanii. Przez pierwsze trzy lata funkcjonowania PIDA wpłynęło 1200 skarg od pracowników, którzy uważali, że stali się ofiarami dyskryminacji i przemocy na skutek dokonanej demaskacji pracowniczej. Ponad 2/3 tych wniosków zostało jednak wycofanych zanim odbyły się pierwsze przesłuchania. Nieznane są dalsze losy tych przypadków, przypuszczalnie konflikty te zakończyły się polubownie. W pozostałych przypadkach sądy wydały 152 wyroki, w połowie przypadków na korzyść skarżącego pracownika. Średnie odszkodowanie wyniosło ponad 100 tys. GBP na osobę.
* * *
Whistleblowing jest jednocześnie pasywnym i aktywnym instrumentem zwalczania przestępczości korporacyjnej. Poprzez zachęty do ujawniania nieprawidłowości ma znaczenie prewencyjne, zaś w przypadku dokonania demaskacji ujawnia się jego charakter interwencyjny. Doświadczenia z wprowadzenia prawa ochrony demaskatorów działających w interesie publicznym (PIDA) w Wielkiej Brytanii wskazują na kluczową rolę instytucji społeczeństwa obywatelskiego dla promowania roli prewencyjnej whistleblowingu. Działalność tych instytucji, w połączeniu z równoległym procesem legislacyjnym spowodowała, że w ciągu dekady, znany jedynie specjalistom termin whistleblowing stał się powszechnie znany i rozumiany jako zachowanie obecne w świadomości pracowników brytyjskich organizacji publicznych. Można przypuszczać, że podobną rolę w promowaniu whistleblowingu w środowisku korporacyjnym odgrywa obecnie ustawa Sarbanes-Oxley Act. O jej znaczeniu zdecydują jednak nie barwne i głośne – ale stosunkowo rzadkie – przypadki ujawniania przez pracowników nieprawidłowości w spółkach, lecz funkcja prewencyjna przepisów ustawy, wynikająca z zaszczepienia w świadomości społecznej potencjalnych korzyści, jakie stwarza whistleblowing w połączeniu z tzw. programami etycznymi korporacji.