Próbą przełamania impasu jest projekt nowelizacji przepisów dotyczących grup kapitałowych zawartych w Kodeksie spółek handlowych. Prace nad tym projektem zakończyła Komisja Kodyfikacyjna i prawdopodobnie trafi on wkrótce do Sejmu. Czy będzie to rzeczywiście nowa jakość w polskim prawie spółek?
W dyskusji na ten temat udział wzięli:
Mec. Andrzej Gładysz – członek zarządu Aviva PTE Aviva BZ WBK
Mec. Konrad Konarski – kancelaria Baker & McKenzie
Dr Wiesław Rozłucki – przewodniczący Rady Programowej PID, członek rad nadzorczych spółek publicznych, b. prezes GPW
Dyskusję prowadził Andrzej S. Nartowski – prezes PID
Andrzej S. Nartowski: – W styczniu 2008 r. miałem okazję uczestniczyć w konferencji, na której prawnicy spotkali się z praktykami i obie strony rozumiały się znakomicie – co nie zawsze zdarza się na konferencjach z udziałem prawników. Było to wydarzenie zorganizowane przez PKN Orlen na temat potrzeby reformy prawa – jedni mówią: koncernowego, inni: holdingowego, ja zaś w zaproszeniu na dzisiejsze spotkanie napisałem: prawa grupy kapitałowej. Właściwie jednak każde z tych określeń jest odrobinę nieścisłe.
Podczas tamtej konferencji swoje punkty widzenia przedstawili znakomici prawnicy, profesorowie: Stanisław Sołtysiński, Andrzej Szumański, Grzegorz Domański, Michał Romanowski. Byli też praktycy – jak mecenas Mateusz Rodzynkiewicz czy specjaliści z działu prawnego grupy kapitałowej PKN Orlen. Z obrad wychodziliśmy z głębokim przekonaniem, że oto rynek domaga się reformy niefortunnych przepisów Ksh, dotyczących tzw. rozwiązań koncernowych – szczerbatych implantów z prawa niemieckiego. I oto mamy projekt nowelizacji tych przepisów (patrz dział Dokumenty w bieżącym numerzec PCG – przyp. red). Jego założenia przedstawi mec. Konarski.
Konrad Konarski: – Na wstępie chciałbym podkreślić twórczą rolę PID-u, która znalazła odzwierciedlenie w projekcie ustawy. Instytut ma więc swój udział w tworzeniu nowego, lepszego prawa.
Obecnie obowiązujące przepisy o grupach kapitałowych, zawarte w Kodeksie spółek handlowych, są przykładem markowania prawa i tworzenia regulacji, które nie mają znaczenia praktycznego. Potrzeba nowego uregulowania kwestii grup spółek jest ogromna, choćby dlatego, że obecnie mało która spółka działa samodzielnie. Wprawdzie obowiązuje tradycyjna koncepcja, zgodnie z którą spółka handlowa jest to podmiot dyskretny, samodzielny, dbający tylko o własny interes. Jednak praktyka jest taka, że większość spółek, w szczególności spółek notowanych na giełdzie, działa w ramach grup kapitałowych, w tym międzynarodowych. Łączenie się podmiotów gospodarczych w większe organizmy jest zresztą procesem o długiej historii i niezależnym od formacji ekonomicznej. W dawnych czasach rzemieślnicy łączyli się w manufaktury, później kapitaliści łączyli się w trusty, a przedsiębiorstwa państwowe łączyły się w zjednoczenia.
Potrzebne są więc rozwiązania prawne, które funkcjonowanie spółek w grupie ułatwią. Co obecnie trzeba zmienić, jeśli chodzi o prawo grup kapitałowych? Jest kilka grup zagadnień wymagających uregulowania. Na przykład, potrzebne są zmiany w różnego rodzaju przepisach, które ograniczają obieg informacji w obrębie grupy. Obecnie każda spółka w zasadzie powinna trzymać te informacje tylko dla siebie – w ramach tajemnicy bankowej, inwestycyjnej, zawodowej. Są też przepisy giełdowe o przekazywaniu informacji poufnych. Aby obecnie takie informacje przekazywać na zewnątrz spółki, także do innych spółek w grupie, potrzebne jest, po pierwsze – specjalne upoważnienie w ustawie, a po drugie – dobra wola zarządów obu spółek wymieniających informacje..
Kolejna sprawa: wspólne zakupy, wspólna sprzedaż, zarządzanie grupą jako całością, jako kompleksowym organizmem gospodarczym. Te zjawiska mają obecnie miejsce w praktyce, mimo że prawo zupełnie ich nie zauważa. W projekcie ustawy nie ma przepisu, na mocy którego kierownictwo spółki dominującej mogłoby wydać polecenie spółce zależnej, aby kupowała od określonego dostawcy lub sprzedawała wskazanemu odbiorcy, choć w praktyce takie rzeczy się zdarzają i być może są nawet uzasadnione.
Tym, co jest bodaj najbardziej istotne z punktu widzenia praktycznego, jest kwestia odpowiedzialności członków zarządów spółek zależnych. Czy spółka zależna, która działa w grupie, powinna się kierować interesem grupy czy interesem spółki? Obowiązujące obecnie polskie prawo jest w tej kwestii jednoznaczne: musi to być interes spółki. Jest to oczywiście słuszne, jeśli chodzi o interes akcjonariuszy, narusza jednak reguły działania w grupie. Uważa się często, że w takich sytuacjach powinny dominować interesy grupy jako całości, ale w polskim prawie nie ma przepisu, który by na to pozwalał.
Czy projekt nowelizacji Ksh odpowiada na te potrzeby? Czy rozwiązuje te problemy, które są obecnie? Trochę tak, trochę nie. Ogólna ocena projektu ustawy jest – moim zdaniem – taka, że w wielu miejscach dotyka on problemu, ale go nie rozwiązuje. Pokrótce omówię proponowane zmiany w przepisach.
W projekcie nowelizacji ustawy jest wreszcie definicja grupy spółek. Definicje spółki dominującej i spółek zależnych istniały w Ksh od początku, teraz mamy już definicję grupy spółek: jest to spółka dominująca i spółki zależne pozostające w faktycznym bądź umownym trwałym powiązaniu organizacyjnym oraz mające wspólny interes gospodarczy. Ta definicja wskazuje, że grupa spółek może powstać w drodze umowy – tak samo jest w innych krajach – ale także faktycznie, bez oddzielnej umowy, jeżeli spółki dominujące i zależne pozostają w faktycznym trwałym powiązaniu i mają wspólny interes.
Taka definicja może stwarzać problemy, bo może prowadzić do uznania za grupę podmioty, które w potocznym rozumieniu wcale grupą nie są. Weźmy na przykład franszyzobiorcę i franszyzodawcę. Z uwagi na bardzo szeroką definicję dominacji i zależności w Ksh mogą oni być uznani za podmiot dominujący i zależny. Bo czy franszyzodawca wywiera decydujący wpływ na działalność franszyzobiorcy? Oczywiście, przecież decyduje nawet o kształcie solniczek. Czy do tego mają wspólny interes? Na pewno mają, obu im chodzi o zwiększenie sprzedaży w placówkach franszyzowych. Czy są trwale powiązani? Oczywiście – wiąże ich umowa, która reguluje ich współpracę od wielu lat. Mogą więc być uznani za grupę, mimo że w potocznym rozumieniu wcale grupą nie będą. Mogą więc być przypadki, gdy grupy – w rozumieniu ustawy – będą powstawać „niechcący”, tylko dlatego, że spółki będą ze sobą od jakiegoś czasu współpracować.
W projekcie jest bardzo ważny przepis, który mówi, że spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, kieruje się obok interesu spółki interesem grupy spółek, z uwzględnieniem uzasadnionego interesu wierzycieli i wspólników mniejszościowych spółki zależnej. Być może jest to wręcz najważniejszy przepis w tej legislacji, bo daje on członkom zarządów spółek zależnych zwolnienie od odpowiedzialności za działania w interesie grupy, nawet jeżeli byłby on nie do końca zgodny z interesem spółki. Trzeba jednak powiedzieć, że pomimo istnienia tego przepisu członkowie zarządów spółek zależnych zapewne nadal będą się obawiać działać w interesie grupy, bo przepis nakazuje im jeszcze brać pod uwagę interesy wierzycieli i udziałowców mniejszościowych. Czy ten dodatek był konieczny? Wydaje mi się, że nie. W tej chwili członek zarządu spółki nie ma w ogóle prawnego obowiązku, by brał pod uwagę interes wierzycieli. To oznaczałoby, że jeśli spółka działa w grupie, to ma obowiązek uwzględniać interesy wierzycieli, a jeżeli działa poza grupą to tego obowiązku wobec wierzycieli już nie ma.
Kolejny proponowany przepis to wymóg, aby spółka działająca w grupie ujawniała ten fakt w rejestrze handlowym. Nie bardzo wierzę w edukacyjną rolę KRS i nie rozumiem jaki jest cel zamieszczania takiej wzmianki. Nie jest też jasne, jakie są skutki takiego wpisu do rejestru. Czy jeżeli wpisu nie ma to grupa nie istnieje? Nie, grupa i tak będzie istnieć, choć nie będzie mogła korzystać z pewnych uprawnień określonych w ustawie.
W projekcie ustawy zagwarantowano pewne szczególne uprawnienia spółki dominującej. Spółka dominująca może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki zależnej należącej do grupy spółek oraz żądać udzielenia informacji od spółki zależnej. Nie jest jasne, czy ten przepis wyłącza np. tajemnicę bankową czy zakaz ujawniania informacji poufnych uregulowany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi. Wydaje się że nie, co czyni ten przepis w praktyce martwym. Inny przepis nakłada na zarząd spółki zależnej obowiązek sporządzania co roku sprawozdania o umowach oraz o innych powiązaniach tej spółki ze spółką dominującą i dołączania tego sprawozdania do sprawozdania zarządu przedstawianego na walnym zgromadzeniu.
Mamy też przepis o prawach spółki zależnej. Udziałowcy mniejszościowi spółki będącej w grupie mają prawo wnioskowania, by sąd powołał biegłego do zbadania działalności grupy spółek. Innymi słowy, spółka zależna i jej wspólnicy mniejszościowi mogą żądać, aby sąd powołał biegłego, który zbada działalność całej grupy – a więc także spółki dominującej. Ten przepis ma zbożny cel: chodzi o kontrolę nad sytuacjami, kiedy spółka zależna jest wykorzystywana przez spółkę dominującą – tak jak było to ostatnio w przypadku Stomilu Olsztyn czy Dębicy, gdzie akcjonariusze mniejszościowi zarzucali spółce dominującej, że wykorzystuje spółkę zależną. Niestety projekt nie zawiera żadnych wskazówek, co wspólnik mniejszościowy może zrobić z tak pozyskaną wiedzą na temat ewentualnych nieprawidłowości – nie ma tu po prostu dalszego ciągu. Ponadto, niezrozumiałe jednak jest, że takiego prawa do badania działalności grupy nie mają wspólnicy mniejszościowi spółki dominującej.
I kolejny, ostatni już, materialny przepis tej ustawy: spółka należąca do grupy ma ujawniać ten fakt w swoich pismach handlowych i korespondencji elektronicznej. Nie wiem, czy ktoś jeszcze uzależnia wchodzenie w interesy ze spółką od treści napisu na jej papierze firmowym…
Na koniec o najważniejszym braku w tym projekcie ustawy. Nie ma tu przepisu, który wprowadzałby odpowiedzialność spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej. A to jest jądro regulacji grup kapitałowych w innych krajach. W Niemczech, Włoszech, Szwajcarii, Francji, USA główny nacisk kładzie się na to, by spółka dominująca, która ma prawo wydawania pewnych poleceń spółce zależnej, ponosiła za to odpowiedzialność. Taki przepis byłby „drugą nogą” w naszej legislacji dotyczącej grup spółek. Z jednej strony spółka dominująca może niejako „wykorzystywać” spółkę zależną, każąc jej przedkładać interes grupy nad interesem spółki, ale z drugiej strony spółka dominująca powinna odpowiadać finansowo, czy nawet karnie, jeżeli w wyniku tego wykorzystywania spółka zależna poniesie stratę. Niestety w naszym projekcie tej drugiej nogi nie ma.
Moja generalna opinia o projekcie jest następująca: ustawa na temat grup kapitałowych jest potrzebna, uregulowanie tej materii jest konieczne. Ten projekt reguluje pewne ważne kwestie i dotyka problemów, ale niestety nie rozwiązuje ich do końca. Wymaga więc jeszcze istotnych zmian.
Andrzej S. Nartowski: – Taki jest punkt widzenia kancelarii o wielkim doświadczeniu na rynku kapitałowym. A teraz przejdźmy do praktyki. Kiedy nosiłem się z zamiarem zorganizowania tego panelu i zaproszenia do niego prawnika-specjalisty, reprezentującego grupę kapitałową, ktoś mnie ostrzegł: tylko uważaj, by to nie była instytucja finansowa – oni nic nie powiedzą, bo strasznie się boją KNF-u, który robi się teraz srogi.
Lecz dlaczego nikt miałby nie powiedzieć niczego? Przecież wiadomo, że w międzynarodowych grupach kapitałowych istnieją zależności polskich spółek od spółek zagranicznych – pewne informacje muszą więc przepływać i wszyscy o tym doskonale wiedzą. Tylko udajemy, że tak nie jest. Ale oto „człowiek, który się kulom nie kłania” – mecenas Andrzej Gładysz, grupa Aviva. Jak to jest z pana punktu widzenia: czy gdyby ten projekt został uchwalony, skomplikuje to panu życie, czy też ułatwi pańską pracę zawodową?
Andrzej Gładysz: – Zdecydowanie ułatwi, przede wszystkim dzięki przepisom o obowiązkach informacyjnych. To jest naprawdę fundamentalny krok w dobrym kierunku. Chodzi o możliwość przekazywania dominującemu akcjonariuszowi informacji, które są jemu niezbędne, poza walnymi zgromadzeniami – czyli w każdej chwili, kiedy akcjonariusz będzie czegoś potrzebował będzie mógł dostać informacje. Zniknęłyby więc obecne obostrzenia, że można przekazywać informacje tylko na walnym zgromadzeniu, a jeśli poza walnym – to trzeba o tym informować także pozostałych akcjonaruiszy.
Przepisy, które obecnie obowiązują, zmuszają do swego rodzaju ekwilibrystyki informacyjnej. Trzeba bowiem pamiętać, że działające w Polsce instytucje finansowe są najczęściej elementem międzynarodowych grup kapitałowych, a zagraniczni akcjonariusze tych grup nie wyobrażają sobie, że w Polsce mogą być inne przepisy dotyczące obowiązków informacyjnych, niż obowiązujące w ich rodzimych krajach. Tam po prostu informacje można swobodnie przekazywać w obrębie grupy kapitałowej. Można też wydawać polecenia spółkom zależnym, zaglądać swobodnie w ich księgi, prowadzić np. audyt grupowy. Trzeba więc trochę czasu spędzić na tłumaczeniach, że w Polsce mamy swoje regulacje i są one odmienne, specyficzne, musimy więc znajdować jakieś kompromisy. Ta ekwilibrystyka jest naprawdę uciążliwa i jeśli ten nowy przepis wejdzie w życie – to będzie znacznie łatwiej.
Słuszne jest spostrzeżenie, że po wejściu w życie nowelizacji Ksh w proponowanym w projekcie kształcie wiele kwestii nadal nie będzie rozwiązanych. Późną wiosną byłem świadkiem dyskusji w PKKP „Lewiatan”, gdzie jedną ze stron byli profesorowie S. Sołtysiński i A. Szumański – jako obrońcy „starego porządku” i projektodawcy właśnie tych wąskich zmian w Ksh – tych dziwnych przepisów, o których mówił mec. Konarski. Ich adwerasarzem był prof. Michał Romanowski, który chciał iść bardzo daleko: m.in. wprowadzić możliwość wydawania przez spółkę-matkę poleceń spółce-córce, bezpośredniej ingerencji w sprawy spółki-córki. Dyskusja ta była bardzo burzliwa i emocjonalna, wyglądało na to, że żaden kompromis nie jest możliwy.
Na szczęście podczas tego spotkania bardzo mocno zareagował rynek – wbrew temu, o czym wspomniał prezes Nartowski, że nie zawsze się prawnicy i rynek dogadują. Prof. Romanowski dostał ogromne wsparcie – bo tam byli sami praktycy, którzy na co dzień mają kłopot: ze spółką, z grupą spółek, z przepisami, które udają, że nie ma nic takiego jak holding. Wszyscy wiemy, że są holdingi i one działają, że polecenia są wydawane, przekazywane są obowiązki. I wtedy szacowni profesorowie nagle stwierdzili ze zdziwieniem: to wam to rzeczywiście przeszkadza? Dotarło do nich, że przepisy muszą z życiem iść w parze.
W efekcie powstał projekt kompromisowy – on nie jest doskonały, tak jak efekty większości kompromisów, i dlatego mamy tam takie niezrozumiałe rzeczy, a część zmian jest zatrzymanych wpół drogi. Jednak przy takim oporze ze strony środowiska naukowego – a było ono tu bardzo ważną siłą – cieszmy się, że chociaż tyle udało się osiągnąć. Może to będzie kolejna kropla drążąca skałę, a może nawet to będzie początek lawiny zmian.
Skąd się wzięły w projekcie niejasne przepisy dotyczące uwzględniania interesu spółki i jednocześnie interesu grupy oraz interesu wierzycieli? To jest chyba koncepcja anglosaska, brytyjska, oparta na tradycji i orzecznictwie. My się jeszcze znaczącego orzecznictwa nie doczekaliśmy i pomimo że Ksh, a wcześniej Kh, przywrócono do życia na początku lat 90., orzecznictwo jest wciąż ubogie. Dlatego nadzieja, że może orzecznictwem coś doregulujemy jest nieuzasadniona. Wiem jednak, że prof. Romanowski w to wierzy. Przypuszczam, że nadal będą trwały dyskusje, może poszczególne kancelarie będą wypracowywały różne opinie, może praktyka wytworzy się taka, że będziemy starali się znaleźć równowagę pomiędzy grupą spółek a interesem spółki-córki.
Co do odpowiedzialności spółek-matek za polecenia wydawane spółkom-córkom: nie ma możliwości wydawania poleceń – tego przepisy nie przewidują, w związku z tym nie ma też odpowiedzialności…
Andrzej S. Nartowski: – To raczej jest tak: udajemy, że nie ma poleceń, a odpowiedzialności nie ma naprawdę.
Andrzej Gładysz: – Inaczej mówiąc: ponieważ nie ma możliwości wydawania poleceń, to nie ma też przepisów, które mówią co się stanie, gdy polecenie nie zostanie wykonane. Nadal mamy więc niejasność, która będzie zwielokrotniona przez przepisy o braniu pod uwagę jednocześnie interesów: grupy, spółki i wierzycieli. Wyobraźmy sobie taką sytuację: członek zarządu spółki zależnej, który otrzyma sugestię od spółki-matki „dobrze by było, żebyśmy weszli w ten interes” albo „dobrze by było, gdybyśmy wspólnie zawarli taką transakcję”, musi wziąć pod uwagę już nie tylko interes swojej spółki, ale też interes grupy kapitałowej. I wtedy powstaje pytanie: kto będzie arbitrem? W instytucji finansowej pewnie KNF, arbitrem będzie także sąd – chociaż trudno przypuszczać, by spółki-córki chętnie wchodziły w spory ze spółkami-matkami, bo w ogóle rzadko wchodzą w takie spory. Będzie to więc trudne zadanie dla członków zarządu.
Argumenty przeciw temu przepisowi były takie, że to sparaliżuje kwestię odpowiedzialności. Bo to będzie też oznaczało, że spółka-córka powinna dostawać informacje od spółki-matki, a przepisy chyba o tym nie mówią. Przecież żeby wiedzieć jaki jest interes grupy, członek zarządu spółki-córki musi się tego od kogoś dowiedzieć. Rozumiem więc, że praktyka będzie taka, że ktoś z zarządu spółki-matki powie: „Franek, interes grupy jest taki – kupujemy tu, bo jako grupa dostajemy większą zniżkę, wszyscy razem wchodzimy do jakiejś transakcji, więc mamy lepsze warunki. I jeśli sam będziesz chciał coś robić, to będzie gorzej i grupa na tym straci”. No i teraz członek zarządu nie będzie mógł tego zlekceważyć. Będzie musiał to wziąć pod uwagę.
Jeżeli chodzi o cały projekt nowelizacji, ja bym potraktował to w taki sposób: robimy pierwszy krok i zobaczymy jak to będzie. Ten pierwszy krok jest zresztą całkiem niezły – niewystarczający, ale potrzebny.
Andrzej S. Nartowski: – Pan mecenas słusznie zauważył, że kiedy czegoś nie wiemy, to sięgamy po komentarz. Niestety, komentarz często kończy się tam, gdzie zaczyna się problem. Komentarze łudzą, że kwestia, której nie podejmują lub uważają za sporną, zostanie z biegiem czasu rozjaśniona przez orzecznictwo. W naszych warunkach orzecznictwo nie spełnia jednak takiej roli – spraw jest mało, więc i orzeczeń mało, nie wszystkie są publikowane, poza tym nie tworzą one precedensów.
Tworzymy fikcję, że oto pomiędzy spółkami w grupie rozpięta jest swoista kurtyna korporacyjna, przez którą nie przenikają informacje. System anglosaski przekłuwa tę kurtynę:
(piercing the corporate veil). Praktykę europejską rzeźbi natomiast orzeczenie w sprawie Rozenbluma: nie działa na szkodę spółki zależnej jej menedżer kierujący się interesem grupy kapitałowej.
My podtrzymujemy iluzję, że w grupie nie ma poleceń. Przykład, który podał mec. Gładysz: „wejdźmy w ten interes, a będziemy mieli zniżkę” – jest przykładem grzecznym. Ale są też transakcje niegrzeczne – kiedy spółka-matka mówi: „słuchaj, ja zawieram transakcję korzystną, ale z nią się wiąże obowiązek przełknięcia pewnej transakcji niekorzystnej i ją daję tobie. Bo ja muszę generować zysk, a ty niekoniecznie – możesz tutaj służyć jako mój śmietnik”. To oczywiście rodzi odpowiedzialność wobec wierzycieli, akcjonariuszy mniejszościowych, którzy zresztą szybko się wyniosą z takiej spółki. Ale takie zjawiska bywają.
Zwracam się do prezesa Rozłuckiego. Czy nie uważa pan, że tutaj następuje ciekawe zjawisko – mamy system prawa spółek oparty w dużej mierze na modelu niemieckim, on jest odporny na zmiany, na te nowoczesne pomysły, z którymi wystąpił chociażby prof. Romanowski. Jednocześnie praktyka żyje pod silnym ciśnieniem anglosaskich rozwiązań corporate governance. W 2005 roku był pan w zespole, który proponował spółkom powoływanie komitetów audytu – one się nie mieściły w formule ówczesnego prawa spółek, a oto stały się obligatoryjne. W 2002 roku był pan wśród tych, którzy proponowali wprowadzenie niezależnych członków do rad nadzorczych – pański zespół tak się nawet rozpędził, że chciał od razu by niezależni mieli większość w radzie każdej spółki publicznej. Wówczas spierano się o pożytki z niezależnych, o definicję tego pojęcia, lecz dzisiaj niezależni są już trwałym elementem krajobrazu. I wprowadzamy kolejny nowy element, jakim jest odpowiedzialność członków rad nadzorczych za sprawozdania finansowe.
Kto w tym konflikcie zwycięży? Prawnicy okopani w „niemieckich okopach”, czy rzecznicy anglosaskich rozwiązań corporate governance? A może zawrzemy zawieszenie broni?
Wiesław Rozłucki: – Uważam – z całą pewnością – że praktyka zawsze się przebije przez tradycje prawne. Tutaj jednak nie ma jednej prawdy, bo zarówno interes grupy jest ważny, jak i interes spółki zależnej, szczególnie jej mniejszościowych akcjonariuszy. Jeżeli spółka zależna jest spółką niepubliczną, to ten problem może nie tyle znika, ile nie ma adwersarzy. Co innego, gdy mamy taką sytuację jak we wspomnianym Stomilu, gdzie interes spółki-matki i grupy spółek może być inny od interesu pojedynczej spółki zależnej. Tu każda ze stron ma swoje argumenty i wydaje mi się, że jedynie sąd może rozstrzygnąć czyja racja jest mocniejsza. Każdy bowiem swoje racje ma.
Dla dużego zagranicznego koncernu fabryka w Olsztynie to jest tzw. business unit, gdzie w zasadzie racjonalność działania czy operacyjny porządek jest taki jak na poziomie całej grupy. Ten business unit może generować zyski lub nie – zyski mogą być generowane gdzie indziej, i z punktu widzenia całości grupy można nawet powiedzieć, że optymalizacja jest uzasadniona. Jeśli np. w Polsce są wyższe podatki, to po co tworzyć zysk w Polsce, skoro można go wytworzyć w innym kraju o mniejszym opodatkowaniu. Pomijam na razie kwestię transfer pricing, gdzie jednak nasze urzędy skarbowe powinny – mają taki obowiązek – pilnować, żeby to były uczciwe ceny w ramach grupy.
Naszych akcjonariuszy mniejszościowych, którzy byli akcjonariuszami tylko Stomilu Olsztyn, nie zadowalała sytuacja, w której grupa spółek czy spółka-matka miała się dobrze, zaś polska spółka-córka pracowała na korzyść całej grupy. Akcjonariusze całej grupy z tego korzystali, ale akcjonariusze Stomilu na tym właściwie tracili. Tu nie było więc jednej prawdy i w takich przypadkach potrzebne jest rozstrzygnięcie sporu przez kogoś z zewnątrz.
Druga sprawa dotyczy wymiaru Polska – zagranica. Jak tu mówiliśmy, większość spółek-matek jest za granicą, psychologicznie sytuujemy się więc po stronie spółek zależnych. Nie zawsze już jednak tak jest. Pamiętam, jak będąc w radzie PKN Orlen zaczęliśmy patrzeć na Możejki i Unipetrol z punktu widzenia spółki dominującej. Muszę powiedzieć, że bardzo szybko się ta percepcja zmieniała, również wśród członków rady: dlaczego nie możemy zarządzać całą grupą? Aha! – bo to spółka notowana na tamtejszej giełdzie. Sam się na tym łapałem, że tak jak kiedyś kierując warszawską giełdą uważałem, że notowane tu spółki to jest sól ziemi, tak zmiana punktu siedzenia natychmiast zmieniła moje poglądy. Musiałem się szczypać, by myśleć „prawidłowo”.
Popatrzmy na proponowany w projekcie ustawy art. 21 § 1 Ksh – Spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, kieruje się obok interesu spółki interesem grupy spółek. Moim zdaniem, niezwykle ważne jest, by ten interes grupy spółek został w jakiś sposób zwerbalizowany. Nie może być tak, że ktoś powie: „mnie się wydawało, że ja chcę dobrze dla grupy spółek”.
Jeżeli są kontrowersyjne decyzje – bo, jak rozumiem, poleceń dla spółek zależnych być nie może – to niczego nie zmienia, bo każdy menedżer spółki zależnej natychmiast czuje, że jak nie wykona czegoś, to może nie doczekać nawet do walnego zgromadzenia. Wydawanie poleceń nie jest zresztą wcale potrzebne, bo ci ze spółki zależnej i tak wiedzą o co chodzi spółce-matce. Chodzi tylko o takie polecenia, które są sprzeczne z interesem spółki zależnej i menedżer spółki zależnej ma problem: czuje, że coś jest nie w porządku, że działa na szkodę co najmniej inwestorów mniejszościowych własnej spółki – szczególnie jeśli jest ona notowana w kraju, w którym ta spółka zależna ma swoją rezydencję. Wydaje mi się, że wtedy dobrą praktyką powinno być zwerbalizowanie interesu grupowego – żeby, w razie czego, można było bronić się przed zarzutami.
Oczywiście w takich przypadkach można zawsze „wykręcać kota ogonem” i mówić, że istnieje długo- i krótkoterminowy interes spółki. Na krótką metę dana decyzja może być więc niekorzystna dla spółki zależnej, ale jeśli spółka-matka będzie się w przyszłości miała dobrze, to i ta córka w dłuższym okresie będzie dobrze prosperowała. Były już obawy o taki scenariusz, który na szczęście się nie zrealizował – mniej więcej rok temu, jak się zaczął kryzys finansowy, pojawiły się głosy, że polskie banki będą przekazywać fundusze do swoich zagranicznych spółek-matek w celu ich ratowania. Można oczywiście dowodzić, że jeżeli spółki-córki zgromadzą płynność w centrali, to zarządzanie płynnością w grupie jest bardziej efektywne – bo jak jedna ze spółek znajdzie się w kłopocie, to centrala natychmiast pomoże. Jednak takie rozumowanie w sytuacji przerażającego kryzysu nie zostało zaakceptowane. Jedyny bank, który poinformował o ulokowaniu w spółce-matce dużej kwoty musiał, zdaje się, te pieniądze wycofać do Polski, by nie wyglądało to na transfer płynności dla ratowania spółki-matki.
Jest całe spectrum potencjalnych konfliktów pomiędzy interesem spółki zależnej a interesem grupy. Są decyzje, o które trudno mieć pretensję, jak np. żadanie przez spółkę-matkę przeznaczenia całego zysku spółki-córki na dywidendę. „Zwykły” akcjonariusz nie musi się na walnym zgromadzeniu tłumaczyć, że chce wypłaty całej dywidendy, gdy jednak jest to dominujący akcjonariusz mogą się pojawić głosy, że spółka potrzebuje środków na inwestycje, a spółka-matka chce egoistycznie zabrać wszystkie pieniądze. Moim zdaniem, nie da się obronić poglądu, że w takim przypadku mamy do czynienia ze sprzecznością interesów.
Z drugiej strony, są przypadki jawnego, czy ukrytego, przesuwania nadwyżki środków ze spółki-córki do spółki-matki – i to różnymi sposobami. Dlatego trzeba m.in. pilnować systemu transfer pricing. Zasadą jest, że transakcje z podmiotami powiązanymi, wysokość cen transferowych, są jednak audytowane przez zewnętrznych audytorów. Zdaje się, że jest to obowiązkowe. Wyliczenie tego jest oczywiście trudne, typowy przykład to prawo do znaku towarowego czy usługi doradcze. W tej postaci można wiele pieniędzy przesłać do spółki-matki i, o ile wiem, jest to powszechną praktyką. Z drugiej strony, powszechną praktyką jest również krytykowanie tego typu transferów przez spółki zależne, które prawie zawsze uważają, że otrzymywane usługi nie są warte takich pieniędzy. Z kolei pracownicy centrali uważają swoje usługi doradcze, koordynacyjne, za bardzo cenne. Te kwestie, moim zdaniem, również powinny być przedmiotem zewnętrznej wyceny, która jednocześnie ochroni spółkę zależną przed ewentualną odpowiedzialnością karno-skarbową.
Bardzo trudne do rozstrzygnięcia czy jest to zgodne z interesem spółki są „desanty” specjalistów z centrali na istotne stanowiska w spółce zależnej. Udowodnienie, że „tamci” są lepsi od „naszych” jest niezwykle trudne, i odwrotnie. Zresztą w sprawach kadrowych często dopiero po paru latach można ustalić, kto się sprawdził, a kto nie.
Ponieważ wyznaczenie ścisłej linii pomiędzy interesem spółki a interesem grupy spółek jest niezwykle trudne, obszarów szarej strefy jest bardzo dużo i w każdej konkretnej sytuacji należałoby sprecyzować, co jest interesem grupy spółek. W przypadku konfliktu, menedżer spółki zależnej powinien dostać dyspozycję na piśmie, że postąpił tak, bo działał zgodnie z interesem grupy spółek, a interes grupy spółek jest oto taki.
Andrzej S. Nartowski: – Otóż często nie potrafimy zwerbalizować pojęcia interes spółki. Na naszych konsultacjach toczyła się ostatnio żywa dyskusja na ten temat. Twierdziłem, że werbalizacją interesu spółki są uchwały walnego zgromadzenia, ponieważ chcę przyciągnąć interes spółki jak najbliżej interesu akcjonariuszy. Były też inne głosy, np. że walne zgromadzenie często nie kieruje się wcale interesem spółki – i tu pasuje pański przykład o ograbianiu spółki z dywidendy. Tak jak np. zażyczył sobie tego Skarb Państwa od KGHM.
Wiesław Rozłucki: – Zdaje się, że w pierwszym zbiorze dobrych praktyk jest definicja interesu spółki, o ile pamiętam jest to pomnażanie majątku akcjonariuszy[1]. To troszkę rozjaśnia tę kwestię, ale z całą pewnością nie do końca.
Andrzej Gładysz: – Warto przypomnieć w tym miejscu pomysł zwolenników rozszerzenia uprawnień spółki dominującej, by spółka zależna kierowała się interesem grupy, natomiast spółka dominująca odpowiadała w stosunku do akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej oraz jej wierzycieli majątkiem spółki dominującej. W takim przypadku trochę łatwiej ma zarząd spółki-córki. Wydaje się, że akcjonariusze mniejszościowi i wierzyciele też są lepiej chronieni.
Wiesław Rozłucki: – Ja bym do tego też podszedł od strony ekonomicznej – to jest trochę logika amerykańska, gdzie sądy są bardzo aktywne, zaś akcjonariusze za dużych praw nie mają. Korporacyjnie niewiele więc mogą zdziałać – np. wpływać na kształtowanie płac, natomiast pojedynczy akcjonariusz z niezwykłą łatwością może zainicjować wniesienie przed sąd pozwu zbiorowego, class action, a sąd często przyznaje odszkodowanie – czasami bardzo wysokie. Wydaje mi się, że prawo europejskie stawia więcej ograniczeń, natomiast amerykańskie raczej kładzie nacisk na proces odszkodowawczy i odszkodowania w USA są łatwiejsze do uzyskania i wyższe niż w Europie.
W naszych warunkach moje pytanie by brzmiało: czy zarząd spółki zależnej brał pod uwagę mój interes jako akcjonariusza mniejszościowego? Zarząd spółki mógłby odpowiedzieć: w ogóle tego nie braliśmy pod uwagę i jeśli to panu nie odpowiada proszę wnieść sprawę do sądu. Wątpię czy gdyby jedyną moją bronią było wytoczenie sprawy w sądzie – ten sposób regulacji prawnej byłby równie efektywny jak w USA.
Andrzej Gładysz: – Musimy też pamiętać, że w naszych warunkach bardzo często fakt istnienia grupy spółek wynika tylko i wyłącznie z przepisów prawnych, a nie z autentycznej potrzeby. Na przykład stworzenie grupy instytucji finansowych, w skład której wchodzi bank, PTE, towarzystwo ubezpieczeń na życie, firma leasingowa, TFI – wynika tylko i wyłącznie z tego, że można mieć pięć spółek, ale każdą oddzielnie. Nie można natomiast mieć jednej dużej instytucji oferującej wszystkie te usługi.
W związku z tym żyjemy niejako w warunkach schizofrenii – mój szef mówi do mnie: zapomnij o tym, że są jakieś spółki (on nazywa je fabrykami), jesteśmy grupą i jedna fabryka dostarcza ubezpieczeń na życie, druga OFE, trzecia TFI. Ja na to odpowiadam: ja mogę o tym zapomnieć jak rozmawiam z tobą, ale nie mogę o tym zapomnieć, kiedy rozmawiam np. z KNF.
Jak zauważył prezes Rozłucki, dla zagranicznych spółek ich polskie spółki zależne to po prostu business units, i oni mówią tak: jeżeli będziecie robili problemy, to my poszukamy takiego kraju, gdzie nie będzie tych problemów. Są nowe przepisy o łączeniu spółek, o spółkach transgranicznych – jest możliwość dość łatwego przeniesienia spółki za granicę.
Nie mówiliśmy jeszcze o niezwykle ważnym aspekcie działania grup spółek, a mianowicie kwestiach podatkowych. Na razie proponowana jest wąska regulacja prawną, która nie porusza kwestii podatkowych. Nie zlikwidujemy więc takich idiotyzmów jak to, że w ramach grupy rozliczamy się jakbyśmy byli obcy – płacąc VAT. W praktyce wygląda to tak: prawnik z jednej spółki w grupie nie może pomagać innej spółce – musi więc być w niej zatrudniony na jakiejś cząstce etatu, bo inaczej będzie trzeba płacić VAT. Nie może obsługiwać wszystkich podmiotów w grupie, bo będzie VAT. W efekcie takie osoby muszą się zatrudniać we wszystkich spółkach z grupy. Te sprawy podatkowe to jest niezwykle ważny element, na razie się o tym nie mówi, ale to osłabia naszą konkurencyjność w stosunku do innych krajów.
(…)
Pełny tekst artykułu w nr 4(20)2009 „Przeglądu Corporate Governance”
[1] „Dobre praktyki w spółkach publicznych w 2002 r.” – Zasady ogólne: Podstawowym celem działania władz spółki jest realizacja interesu spółki, rozumianego jako powiększanie wartości powierzonego jej przez akcjonariuszy majątku, z uwzględnieniem praw i interesów innych niż akcjonariusze podmiotów, zaangażowanych w funkcjonowanie spółki, w szczególności wierzycieli spółki oraz jej pracowników – przyp. red.