W panelu udział wzięli:
Prof. Stanisław Sołtysiński – partner Sołtysiński Kawecki & Szlęzak
Artur Kluczny – zastępca przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego
Andrzej Sołdek – prezes PTE PZU „Złota Jesień”
Dyskusję prowadził Andrzej S. Nartowski – prezes PID
Głos zabierali również:
mec. Andrzej Tabor (PID)
Krzysztof Grabowski (PID) – ekspert w Urzędzie Komisji Nadzoru Finansowego
Mieczysław Wicherski – kierownik Biura Zarządu Hutmen SA
Zbigniew Błaszczyk (PID) – doradca podatkowy
Radosław L. Kwaśnicki – radca prawny, Kwaśnicki Kancelaria Prawna
Przemysław Wróbel (PID)
Andrzej S. Nartowski: – Ostatnio KNF bardzo klarownie wyłożyła racje, jakimi się kieruje przy zatwierdzaniu osób kandydujących do organów podmiotów nadzorowanych. Wśród tych kryteriów, które są brane pod uwagę, jest kwestia absolutorium. Pierwsze pytania kieruję do prof. Stanisława Sołtysińskiego – będzie ich sporo, bowiem absolutorium nadal jest jeszcze nie do końca rozpoznanym zagadnieniem. Zwłaszcza że nierzadko staje się przedmiotem gier, prowadzonych zarówno przez polityków, jak i akcjonariuszy. Gier absolutnie fair albo absolutnie unfair.
Dziś frekwencja na walnych zgromadzeniach jest stosunkowo niska. Uczestniczą głównie akcjonariusze, którzy dysponują pokaźnymi plikami akcji. Wkrótce jednak, dzięki internetowi – tu przypominam dyrektywę KE z 11 lipca 2007 roku, omawianą na jednym z naszych spotkań – będziemy mogli rejestrować się, uczestniczyć i głosować drogą elektroniczną. Zapewne wpłynie to na zwiększenie frekwencji na zgromadzeniach, a więc i zwiększenie zainteresowania sprawami absolutorium.
W sprawach absolutorium przeważa pogląd – przy czym przez sformułowanie „przeważa pogląd” należy rozumieć, że powtarzam to co przeczytałem w komentarzu Sołtysińskiego, Szajkowskiego, Szumańskiego i Szwai do Ksh; otóż – przeważa pogląd, że uchwały w sprawie absolutorium mogą być podejmowane tylko przez zwyczajne walne zgromadzenie, z uwagi na to, że tylko na zwz, zgodnie z prawem, piastunom spółki, którzy przestali pełnić funkcje w momencie jego odbywania – ale pełnili je w roku rozliczanym przez zwz – przysługują pewne szczególne uprawnienia. Na nadzwyczajnych wz tych uprawnień nie mają. Powinna to być więc sprawa rozważana przez zwz, tymczasem uchwały w sprawie cofnięcia prawidłowo udzielonego absolutorium bywały podejmowane przez nadzwyczajne zgromadzenia.
Klasyczny przykład: głośna uchwała nwz PZU SA z grudnia 2006 roku w sprawie cofnięcia, odebrania, skasowania – jak to nazwać? – absolutorium udzielonego uprzednio piastunom tej spółki. Uchwała zresztą została unieważniona przez sąd. Dodam jeszcze, że kolejna kwestia, absolutorium za rok 2006, będzie rozpatrywana na nwz PZU SA 15 października br. Jak to wygląda z punktu widzenia prawa?
Stanisław Sołtysiński: – Wygląda niejasno. A dlaczego na zwz jest to obowiązkowy punkt obrad? Ponieważ tylko na tym zgromadzeniu znajdują się wszystkie dokumenty, które są potrzebne do tego, żeby ocenić działalność piastunów spółki w minionym roku obrotowym. Są to: sprawozdanie finansowe, opinia rady nadzorczej, sprawozdanie zarządu – dlatego absolutorium stanowi „stały fragment gry” podczas zwz.
Czy można cofnąć uchwałę? Można uchylić uchwałę o udzieleniu absolutorium, jeżeli wystąpiły nowe okoliczności. Czy można to zrobić na nwz? Moim zdaniem, jest to nieco ryzykowne, ale można bronić poglądu, że to może nastąpić na nwz, ponieważ uchwała o cofnięciu absolutorium nie jest tożsama z uchwałąw sprawie udzielenia absolutorium, która jest głosowana na zwz. Pod warunkiem jednakże, że będzie zaproszony na to posiedzenie członek organu, którego dotyczy nowa uchwała. Nie można go pozbawić tych uprawnień, które posiada na zwz – co jest uregulowane w art. 395 §3 Ksh.
Oczywiście muszą wystąpić nowe okoliczności, nowe dowody, a na nwz powinny być również te dokumenty, które były przygotowane i były przedłożone na zwz. Można bronić tego poglądu, pod warunkiem, że uprawnienia tej osoby, której to dotyczy, nie zostaną w żadnej mierze ograniczone. Radziłby jednak ostrożne postępowanie: jakby mnie ktoś zapytał czy robić to na nwz, to bym doradzał – tak jak w sprawie np. podziału zysku, czyli innego punktu obrad, który występuje na zwz – żeby to było przedmiotem uchwały zwz. Gdy zaś występują nowe okoliczności, te nowe okoliczności powinny być udokumentowane, a dokumenty powinny być uprzednio przedstawione osobie, której zamierza się cofnąć absolutorium. I ta osoba powinna być na to walne zgromadzenie zaproszona.
Andrzej S. Nartowski: – Uważa się, że absolutorium powinno być udzielane zgodnie ze stanem wiedzy. A gdy ktoś zapyta: Czy jest to wiedza na dzień wz, czy też dzień sporządzenia przez organy spółki sprawozdań dla wz? Czy to oznacza, że uchwały o cofnięciu absolutorium – jakkolwiek mogę mieć zastrzeżenia do tej praktyki – względnie przywrócenia absolutorium, które nie zostało udzielone albo zostało cofnięte, powinny być podejmowane tylko pod wpływem nowych okoliczności skutkujących zmianą stanu wiedzy? Czyli zmieniam stanowisko nie dlatego, że dostałem polityczną wytyczną, ale dlatego że dzisiaj wiem więcej?
Stanisław Sołtysiński: – Zgoda, oczywiście. Z tym że nie byłbym takim formalistą jeśli chodzi o stan wiedzy wynikający z dokumentów przedłożonych na wz. Może się bowiem zdarzyć, że pomiędzy wysłaniem dokumentu na zwz a odbyciem zgromadzenia zachodzi jakaś nowa okoliczność – np. wszczęcie postępowania karnego czy znalezienie jakiegoś dokumentu, który akcjonariusz przynosi na wz i mówi: proponuję nie udzielić absolutorium, ponieważ (…). I oczywiście przewodniczący w takiej sytuacji – jeżeli nie ma wątpliwości – to zarządza dyskusję, a następnie głosowanie. Natomiast należy zawsze rozważyć, czy zarządzić głosowanie nad przerwą w obradach – do 30 dni – aby mieć czas krytycznie spojrzeć na ten dokument, a również dać osobie, której dotyczy zarzut, możliwość ustosunkowania się. Jestem więc zdania, że w zasadzie decyduje stan wiedzy na moment podejmowania uchwały. Ale to nie oznacza, że nie jest zalecana ostrożność, o której mówiłem.
Generalnie zgadzam się z poglądem, że w ostatnim czasie dochodzi do praktyk, które naruszają dobre imię i uzasadnione interesy piastunów spółek. Niestety standard ochrony w tym zakresie został bardzo istotnie ograniczony z powodu dwóch bardzo dyskusyjnych orzeczeń Sądu Najwyższego. Jedno to uchwała, która mówi, że nie ma istotnej różnicy pomiędzy skutkami uchwały zaskarżalnej na podstawie art. 422 (tj. uchwały, która jest sprzeczna z dobrymi obyczajami albo statutem) a uchwałą, która narusza ustawę. SN po wstępnym okresie, kiedy interpretował przepisy Ksh zgodnie z wykładnią językową i dominującym stanowiskiem doktryny, później doszedł do wniosku, że uchwała sprzeczna z prawem obowiązuje do chwili prawomocnego stwierdzenia jej nieważności (patrz uchwała SN z 1.03.2007 r., III CZP 94/06, OSP z glosą S. Sołtysińskiego i W. Popiołka – przyp. autora wypowiedzi). W związku z tym, co do skutku, pomiędzy naruszeniem statutu czy dobrych obyczajów a naruszeniem ustawy nie ma żadnej różnicy i dlatego piastun odwołany wbrew ustawie nie ma legitymacji do jej zaskarżenia.
Andrzej S. Nartowski: – Pan powołuje się na art. 422, gdzie mówi się, że jedną z przesłanek uchylenia uchwały może być to, że ma ona na celu pokrzywdzenie akcjonariusza. Ale często uchwała ma na celu nie pokrzywdzenie akcjonariusza, ale piastuna spółki, który dla spółki jest kimś bardzo ważnym – nie mniej ważnym niż akcjonariusz. Na przykład prezesa zarządu, człowieka który określa wizję, strategię spółki, kieruje nią, a uchwała ma na celu pokrzywdzenie jego właśnie – urzędującego prezesa.
Andrzej Tabor: – Chciałbym się wtrącić w tym miejscu, bowiem wydaje mi się, że trzeba by zacząć od tego, co to jest to absolutorium. Jakie ma ono znaczenie dla piastuna spółki? Na pewno natomiast trudno się zgodzić, że uchwała może mieć ma na celu pokrzywdzenie kogoś. Czasem w wyniku takiej uchwały ktoś może być pokrzywdzony, ale nie taki był jej cel.
Stanisław Sołtysiński: – Absolutorium ma na celu przede wszystkim wyrażenie przez najwyższy organ uchwałodawczy spółki opinii o tym, czy piastun sprawował należycie swoje obowiązki. Jakie są skutki takiej uchwały? Odnotować można kilka stanowisk w tej materii. Ja przyjmuję pogląd, który dominował także pod rządami Kodeksu handlowego, że absolutorium ma znaczenie podobne jak pactum de non petendo, czyli umowa pomiędzy stronami, która mówi: nie będę cię atakował, nie wniosę powództwa w oparciu o te informacje, którymi dysponowało wz w momencie podejmowania uchwały. Czyli tylko poprzez uchylenie tej uchwały można ewentualnie doprowadzić do wniesienia powództwa przez spółkę i akcjonariuszy. Taki jest właśnie sens absolutorium.
Teraz wracam do kwestii: dlaczego orzecznictwo Sądu Najwyższego utrudniło sytuację piastunów spółek kapitałowych. Sąd Najwyższy zakłada, że trzeba respektować uchwałę nawet gdyby ona naruszała podstawowe przepisy, które zakazują np. swobodnego dysponowania kapitałem, dokonując wypłat na rzecz akcjonariuszy mimo braku podstawy prawnej. Jakie są tego konsekwencje? Przed miesiącem przybyło do mnie kilku akcjonariuszy ze stołecznego miasta Krakowa, opowiadając mi następującą historię:
Walne zgromadzenie nakazała zwołać… księgowa, która wydała dyspozycję prawnikowi – pracownikowi spółki. Nie było żadnej uchwały zarządu w tej sprawie. Akcjonariuszy mających większość akcji w spółce na walne zgromadzenie nie wpuściła ochrona. Ile lat trwało wykazanie, że podjęta wówczas uchwała o zmianach w radzie nadzorczej jest nieważna? Pięć lat!
Pokrzywdzeni akcjonariusze pytają: „Co mamy robić po pięciu latach, jeżeli ze spółki wyprowadzono majątek i dokonano innych czynności osłabiających naszą pozycję? Osoby, które udobyły władzę w spółce w oparciu o nieważną uchwałę dają nam do zrozumienia, że prawomocny wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie ma praktycznie większego znaczenia, gdyż zarząd powołany przez bezprawnie ustanowioną radę nadzorczą, a także owa rada, musiały respektować nieważną uchwałę wz przez pięć lat, podczas których doszło do nieodwracalnych zmian w spółce”.
Odpowiedziałem, że mogą wytoczyć powództwo o ustalenie nieważności uchwał rady nadzorczej i zarządu powołanych w opisanych okolicznościach, na podstawie art. 189 Kc. Ale jeśli ten zarząd w międzyczasie sprzeda najcenniejsze nieruchomości, to przecież nabywcy mogą powołać się na dobrą wiarę i niewiele można zrobić.
Jaki jest związek pomiędzy omawianą problematyką a stanowiskiem SN? Judykatura obecnie przyjmuje, że nawet w przypadku rażącego naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów, bo np. gdy gmina albo Skarb Państwa zwołały wz z pogwałceniem przepisów, albo gdy członka zarządu odwołano mimo braku stosownego punktu w porządku obrad, to orzecznictwo uważa, że ta osoba nie jest już piastunem i nie służy jej kompetencja do zaskarżenia uchwały. Ponieważ do chwili, gdy taka uchwała zostanie prawomocnie orzeczona jako nieważna należy ją respektować. Piastun odwołany z naruszeniem ustawy nie jest już członkiem zarządu.
W przypadku, gdy odwołany członek zarządu powołuje się na fakt, że naruszono rażąco jego interesy, nawet interes spółki (art. 422 Ksh), to można się zastanawiać czy do chwili, gdy uchwała nie jest uchylona, spółka może twierdzić że osobie tej nie przysługuje legitymacja. Nawet wówczas jednak wykładnia funkcjonalna i nakaz interpretacji ustaw w zgodzie z Konstytucją (art. 77), przemawiają za wcześniejszym stanowiskiem SN, który przyznawał odwołanemu członkowi zarządu legitymację do zaskarżenia uchwały. Natomiast jeżeli piastun powołuje się na naruszenie ustawy, czynność taka jest nieważna, a odmowa legitymacji stanowi naruszenie prawa do ochrony sądowej, a nie tylko art. 425 § 1 Ksh. W myśl art. 77 ust. 2 Konstytucji „ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw”.
Drugie orzeczenie jest ze stycznia tego roku. Najpierw przypomnienie: w 2004 roku SN wydał – moim zdaniem trafne – orzeczenie mówiące, że jeżeli odwołany piastun występuje ze sprawą z art. 422, czyli tam gdzie chodzi o uchwałę zaskarżalną, to biorąc pod uwagę, że tu chodzi o naruszenie dóbr osobistych, jego reputacji, „sławy mołojeckiej”, powinno się interpretować ten przepis dla niego korzystnie – czyli, że tej osobie przysługuje kompetencja do zaskarżenia uchwały (wyr. SN z 25.11.2004 r., III CK 592/03 – przyp. autora wypowiedzi). Natomiast w styczniu br. SN orzekł, że odwołanemu członkowi zarządu spółki akcyjnej nie przysługuje prawo do zaskarżenia uchwały o nieudzieleniu mu absolutorium (por. wyr. SN z 11.01.2008 r., V CSK 363/07 – przyp. autora wypowiedzi). Wyrok ten jest zbieżny z omówioną uchwałą 7 Sędziów SN z 1.03.2007 r., który uzasadnia odmowę legitymacji odwołanym członkom zarządu spółki kapitałowej argumentem, że nie można narzucać spółce piastuna mocą orzeczeń sądu.
Twierdzę – czemu daliśmy wyraz razem z prof. Wojciechem Popiołkiem w glosie z maja tego roku – że oba te stanowiska SN są trudne do pogodzenia z prawem do sądu. Zacytuję fragment tej glosy: Uchwała nie uwzględnia złożoności stosunków organizacyjnych w spółce. O odwołaniu piastuna w drodze uchwały może zadecydować niewielki procent udziałowców, który zdobył przewagę na zgromadzeniu albo sezonowy decydent polityczny reprezentujący Skarb Państwa lub gminę. Proszę zauważyć, że rozumowanie SN było w istocie takie: skoro większość odwołuje piastuna, to przecież nie można go z powrotem spółce narzucać. Ale opisałem przypadek, gdzie większości akcjonariuszy nie wpuszczono na wz, na którym odwołano całą radę nadzorczą.
Jest wniesiona skarga do Trybunału Konstytucyjnego na orzeczenie dotyczące sprawy członka zarządu KGHM, w którym SN przyjął, że nie służy kasacja od wyroku sądu apelacyjnego, odmawiającego mu legitymacji do zaskarżania uchwały. Tymczasem w Konstytucji w dwóch artykułach jest napisane wyraźnie, że nie można ograniczyć nikomu prawa do ochrony sądowej praw i wolności przewidzianych w Konstytucji (art. 45 ust. 1 i 77 ust.2). Jakie to są prawa i wolności? Przede wszystkim w Konstytucji jest przepis mówiący o ochronie dóbr osobistych (art. 47). Jeżeli zapada uchwała o nieudzieleniu absolutorium, a dodatkowo jeszcze uchwała stwierdza, że nastąpiło to z powodu utraty zaufania, i ten dokument trafia np. do KNF, to przecież nie chodzi tylko o reputację tej osoby, ale przede wszystkim o dalekosiężne skutki ekonomiczne dla tej osoby. Jak więc można stwierdzić, że nie przysługuje tym osobom prawo do ochrony sądowej?
Trzeba lojalnie podkreślić, że w uzasadnieniu stanowiska SN ze stycznia br. jest powiedziane, że odwołany członek zarządu, któremu nie udzielono absolutorium, może ewentualnie dochodzić ochrony dóbr osobistych. Należy jednak pamiętać, że uchylenie lub stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały stanowi najtańszy, najprostszy i w pełni skuteczny sposób zadośćuczynienia, bo nawet jeżeli zapadnie orzeczenie o naruszeniu dóbr osobistych, to zostanie najwyżej wydrukowane na 13 stronie jakiegoś czasopisma. Tymczasem KNF będzie nadal w trudnej sytuacji, bo słusznie bierze pod uwagę to, czy dana osoba, która potem ma pełnić służbę w innej instytucji finansowej – uzyskała czy nie uzyskała absolutorium.
Andrzej S. Nartowski: – Ja bym zafundował sądowi wycieczkę na wz. Jak to wygląda naprawdę? Oczywiście wiemy, że nie zawsze większość uczestniczy, a czasem większość nie oddaje głosu w sprawie absolutorium, tylko wstrzymuje się od głosu. Zacytuję Gazetę Giełdy Parkiet, komentarz Bartłomieja Mayera: Gwiazdą wczorajszego walnego zgromadzenia akcjonariuszy Ciechu była Katarzyna Królak, przedstawicielka MSP i przewodnicząca walnego zgromadzenia w jednej osobie. Choć to ona dysponowała ponad 64% ogółu głosów, sprawiała nieodparte wrażenie, że niektóre decyzje podjęte przez walne zgromadzenie i dla niej są zaskoczeniem. Tak było podczas głosowania nad uchwałą dotyczącą skwitowania prezesa Mirosława Kochalskiego. Pani Królak najpierw oddała głos wstrzymujący, a następnie zaczęła się zastanawiać, co to właściwie oznacza. Sama nie zdołała najwyraźniej tego ustalić, bo zdecydowała się ogłosić 5-minutową – jak to określiła – techniczną przerwę. Dopiero po niej, po konsultacjach z prawnikami ogłosiła, że uchwała nie przeszła. Wstrzymywanie się od głosu weszło jej na tyle w krew, że w taki sposób zagłosowała także nad jedną ze zgłoszonych przez siebie kandydatur do rady nadzorczej.
To co pan powiedział, panie profesorze, o niewpuszczeniu na wz większości akcjonariuszy wymaga oczywiście korekty w komentarzu do Ksh, bo trzeba tam napisać, że organami spółki są: zarząd, rada nadzorcza, walne zgromadzenie i… firma ochroniarska. Tak niestety bywa, sam uczestniczyłem w wz, gdzie mnie najpierw prześwietlano, lustrowano czy ja jestem „elektorski” czy „radziwiłłowski”. Pan mówił o legitymacji piastuna spółki, któremu odmówiono absolutorium, a przecież rzecz może wzbudzić także zainteresowanie akcjonariuszy, bądź to instytucjonalnych, jak reprezentowany tu przez prezesa Sołdka PTE PZU Złota Jesień, jak i indywidualnych.
Czasem i indywidualny chce coś uchylić. Była taka sytuacja w Kogeneracji, gdzie aresztowano prezesa Józefa Pupkę, spółka za niego nawet poręczyła majątkowo, ale nie udzielono mu absolutorium. Jeden z akcjonariuszy indywidualnych zaskarżył tę uchwałę twierdząc, że – jego zdaniem, a on zna się na biznesie! – prezesowi należy dać absolutorium. Podobnie było w przypadku odmowy udzielenia absolutorium jednemu z członków zarządu. Czy znane są przypadki, kiedy z roszczeń akcjonariuszy rozstrzyga sąd? Pan mówi, że chodzi o dobra osobiste. Nie mylmy tego z pojęciem sprawy osobowej. To jest zupełnie inna kwestia. Czy głosowanie nad absolutorium jest sprawą osobową, czyli inaczej mówiąc: czy jest prowadzone tajnie?
Stanisław Sołtysiński: – Moim zdaniem, tak.
Krzysztof Grabowski: – Przedstawił pan, jaki jest cel absolutorium, że jest to rodzaj paktu polegającego na tym, że opierając się na znanych nam faktach nie będziemy ścigać danej osoby. Z kolei jeśli można uchylić uchwałę o udzieleniu absolutorium tylko na podstawie nowych faktów, to na dobrą sprawę tego człowieka można ścigać bez uchylania uchwały o absolutorium. Pakt mówi tylko o nieściganiu na podstawie znanych faktów. Są nowe fakty można go ścigać. Pytanie więc: czy warto uchylać uchwałę o absolutorium?
Stanisław Sołtysiński: – Pytanie jest zasadne. Powiedziałem o stanowisku przeważającym, zakładającym że trzeba uchylić tę uchwałę, ale również jest reprezentowane stanowisko – które jak rozumiem jest bliskie pańskiemu sercu – że można dochodzić roszczeń od piastuna, ale pod warunkiem, że dotyczy to innych zupełnie okoliczności. Pakt między spółką a osobą, która uzyskała absolutorium zakłada, że „nie będę cię ścigała, piastunie”, natomiast jeśli by chodziło o dochodzenie szkody przez osoby, które ucierpiały na skutek działań piastuna spółki, to mogą one skarżyć np. na podstawie czynu niedozwolonego (art. 416 Kc), i tego piastuna, i spółkę. Największe niebezpieczeństwo grozi piastunowi ze strony spółki, a nie od akcjonariuszy.
Mieczysław Wicherski: – Absolutorium to jest, jak rozumiem, zamknięcie pewnego okresu i nikt do niego już nie wraca, dlatego się go przecież udziela. Jeżeli natomiast uznamy, że absolutorium udzielane podczas zwz nie ma żadnego znaczenia, ponieważ w nieskończoność możemy znajdować coraz to nowe przesłanki podważające jego udzielenie – to pojawia się pytanie o sam sens podejmowania tej uchwały – jest ona wtedy po prostu sztuką dla sztuki.
Stanisław Sołtysiński: – Niezupełnie się z panem zgadzam. Jeżeli w informacjach złożonych na wz mówi się o faktach i o zdarzeniach, które wywołały w spółce szkodę, ale równocześnie wz udzieli zarządowi absolutorium, to wcale nie oznacza, że coś jest nie w porządku. To nie jest tak, że członek zarządu nie może popełnić błędu. Pamiętajmy, że odmowa udzielenia absolutorium powinna być aktem rozsądku korporacyjnego. Jeśli zarząd podjął 10 uchwał, a dwie przyniosły spółce szkodę, ale w granicach rozsądnego ryzyka gospodarczego i zostało to przedłożone w sprawozdaniu zarządu, to nie można się dziwić, że zapadła uchwała o udzieleniu temu zarządowi absolutorium. Po prostu powinna zapaść taka uchwała.
Zupełnie inna byłaby natomiast taka sytuacja: przedstawiono wspaniały bilans dokonań za ostatni rok obrotowy, lecz nie powiedziano o tym, że zarząd podpisał weksel na 10 mln zł, czy na 100 mln euro, bez żadnego uzasadnienia. I jeżeli taka sprawa wychodzi na jaw po dwóch latach, nie ma wtedy żadnego uzasadnienia, aby taka okoliczność była objęta również skutkami głosowania o udzieleniu absolutorium. Taka sama sytuacja jest w innych systemach prawnych – tym zajmował się m.in. kilka lat temu Sąd Federalny RFN, formułując taką tezę: swoista abolicja cywilna obejmuje zdarzenia, które zostały przedstawione w dokumentach przedłożonych na wz.
Słusznie więc KNF bada, czy komuś udzielono, czy nie udzielono absolutorium. I w jakich okolicznościach. Dlatego apelowałbym: bądźcie państwo ostrożni, lecz idźcie o krok dalej, badając okoliczności odmowy udzielenia absolutorium. Jeżeli np. było tak, że w głosowaniach ciągle się wstrzymywano od głosowania, nie padły żadne zarzuty, to pójdę o krok dalej i powiem tak: jeżeli komuś udziela się absolutorium, to nie trzeba żadnego wyjaśnienia, natomiast jeśli się nie udziela, to – moim zdaniem – potrzebne jest minimum minimorum wyjaśnienia dlaczego. Ja bym z wielkim dystansem podchodził do przypadków kiedy jest to lakoniczne uzasadnienie albo żadne.
Zbigniew Błaszczyk: – W polskim prawie funkcjonuje instytucja przedawnienia. I skoro mamy podjętą uchwałę o udzieleniu absolutorium, to chciałbym się dowiedzieć, jakie przepisy należałoby zastosować, które dałyby możność składania wniosku czy podejmowania uchwały o cofnięciu tegoż absolutorium. A jest to też istotne w kontekście przykładu podanego przez pana profesora, bo w przypadku udzielenia tak znacznych gwarancji powinny być utworzone i zaznaczone w sprawozdaniu finansowym stosowne rezerwy.
I teraz jest pytanie: czy akcjonariusze powinni oceniać stan prawny, który był im znany, czy też stan prawny, który mógł być im znany – gdyby dochowali należytej staranności i spytali z jakiego powodu ta rezerwa jest utworzona. Czyli jest to kwestia dochowania należytej staranności, a z drugiej strony kwestia przedawnienia – zarówno co do terminu złożenia wniosku o odwołanie absolutorium, jak i podjęcia uchwały.
Stanisław Sołtysiński: – To jest szara strefa dla prawników obu stron. Gdyby pan reprezentował potencjalnego pozwanego, to dawałbym większe szanse stronie powodowej, bo strona ta powiedziałaby tak: proszę zobaczyć, jaki jest standard sporządzania sprawozdań przez zarząd. Na podstawie ustawy o rachunkowości powinno być sporządzane sprawozdanie zarządu. Ono ma wyjaśniać wszystkie istotne okoliczności, a w sprawozdaniu rady nadzorczej powinny znaleźć się zagrożenia, które są istotne dla spółki. Więc tu raczej obrona byłaby trudna.
Odpowiedź w sprawie kwestii przedawnienia jest łatwiejsza: ten przypadek nie podlega przedawnieniu, dlatego że przedawnieniu podlegają roszczenia majątkowe, a podjęcie uchwały o cofnięciu absolutorium nie jest ograniczone przepisami o przedawnieniu. Może się okazać, że roszczenie spółki o odszkodowanie będzie podlegało przedawnieniu, czyli przekształceniu w zobowiązanie naturalne. Przedawnienie dotyczy wyłącznie roszczeń, nawet nie uprawnień kształtujących – np. wypowiedzenia umowy. Jeżeli upłyną trzy lata, z reguły są to bowiem trzyletnie terminy dochodzenia takich roszczeń na podstawie art. 483 w związku z art. 488 Ksh, to mimo że będzie można zmienić uchwałę, cofnąć absolutorium, to z roszczeniami nie będzie można wystąpić po upływie terminu przedawnienia. Jednakże ktoś może powiedzieć: ja chcę cofnąć tę uchwałę, właśnie ze względu na to, aby ona trafiła do KNF i do innych miejsc, bo dowiedzieliśmy się dopiero po czterech latach o takich właśnie zdarzeniach, które uzasadniają zmianę uchwały o absolutorium.
Radosław L. Kwaśnicki: – Mówimy, że absolutorium to swoisty pakt o nieagresji pomiędzy spółką reprezentowaną przez organ uchwałodawczy a piastunem. Pytanie jest bardzo techniczne, nawiązujące do techniki podejmowania tych uchwał. Bardzo często jest tak, że przewodniczący odczytuje projekt uchwały o udzielenie absolutorium, następnie przeprowadzane jest głosowanie tajne, elektronicznie lub przez komisję skrutacyjną. Wynik jest ogłaszany – najczęściej słyszymy, że uchwała została powzięta, a niekiedy słyszymy, że nie została powzięta. W praktyce bardzo często uznaje się, że ten drugi przypadek jest tożsamy z odmową udzielenia absolutorium.
Można by casus sformułować w ten sposób: załóżmy, że projektowana jest uchwała i najpierw ją czytamy: walne zgromadzenie odmawia udzielenia absolutorium. W tym przypadku, odwołując się do okoliczności wstrzymania się od głosu znaczącego akcjonariusza, w sytuacji kodeksowej większości oznacza niepowzięcie tej uchwały. Można by więc nieco przekornie spytać: czy nieprzegłosowanie uchwały o odmowie udzielenia absolutorium oznacza udzielenie tegoż absolutorium? Moim zdaniem – nie, dlatego pytanie jest trochę przekorne: czy można postawić tezę, że brak przegłosowania pozytywnego uchwały o udzielenie absolutorium nie powinien być a priori utożsamiany z odmową udzielenia tegoż? Zatem sytuacja takiego piastuna nie jest tak zła, jak się wydaje, po prostu walne zgromadzenie w takiej sytuacji nie decyduje o sprawie absolutorium, organ ten nie zajął stanowiska, nie rozpatrzył sprawy co do meritum – sprawa jest zatem otwarta i powinna być rozstrzygnięta na najbliższym zgromadzeniu. Ciekaw jestem opinii pana profesora na ten temat.
Stanisław Sołtysiński: – Podany przykład jest niezmiernie skomplikowany – państwo wybaczą, ale nie mam zdecydowanego zdania na ten temat. Są tu dwa poglądy, zaś judykatura się do tej pory do tej problematyki nie ustosunkowała. Jest to problem tzw. uchwał negatywnych. Czyli sytuacji, gdy uchwała nie przeszła. W związku z tym można bronić poglądu, że skoro uchwała o udzieleniu nie przeszła, to nie jest to równoznaczne z tym, że komuś nie udzielono absolutorium. Jedni twierdzą, że to jest równoznaczne z nieudzieleniem absolutorium, inni przedstawiciele doktryny mówią: „nie, to jest uchwała negatywna, której nie można traktować jako nieudzielenia absolutorium”.
Jeżeli ktoś chce, aby komuś wyraźnie nie udzielono absolutorium, to uchwała powinna być sformułowana w następujący sposób: „nie udziela się absolutorium, ponieważ (tu zwięzłe uzasadnienie)”. Ksh nie mówi, że musi być uzasadnienie, ale przecież Kodeks, jak i inne ustawy, nie może regulować wszystkiego. Jednak jeśli odwołaną osobę skrzywdzono, podając że utraciła zaufanie albo jest członkiem mafii, albo też w ogóle nie ma uzasadnienia do uchwały, to można twierdzić, że to jest nie tylko naruszenie art. 422 Ksh – czyli jest to działanie sprzeczne ze statutem czy zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami –ale to również narusza standard ustawowy wynikający z Kc. Po to wprowadziliśmy iunctim pomiędzy kodeksami w art. 2 Ksh, który mówi, że w sprawach nieuregulowanych stosuje się co do zasady przepisy Kc.
Moim zdaniem, zasada lojalności międzyorganizacyjnej wymaga uzasadnienia odmowy absolutorium. A czy są takie przepisy w Kc, na które można się powołać? Są w Kc klauzule generalne i namawiam prawników aby z nich korzystać. Nie tylko z art. 5, bo on służy tylko do obrony. Trzeba wykorzystywać przepisy art. 354 § 1 i 2 Kc, które mówią, że dłużnik i wierzyciel powinni działać zgodnie z treścią zobowiązania, lecz również z ustawą, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. A stosunki wewnątrzkorporacyjne to są stosunki obligacyjno-organizacyjne. Sąd Najwyższy podzielił ten pogląd. A zatem w przypadku gdy komuś dzieje się krzywda, można się powołać na art. 354 Kc.
Andrzej S. Nartowski: – Nie sądzę żeby na tej sali było wiele osób, które często przewodniczą wz. Ale większość z nas była, jest lub będzie członkami rad. Uchwała idąca na wz powinna być, zgodnie z dobrymi praktykami, opiniowana przez radę nadzorczą. To rada może jej nadać kierunek. Rada może się zgodzić z wnioskami, by wszystkim członkom zarządu udzielić absolutorium, ale musi też wyprofilować te uchwały.
Teraz przechodzę do ważnego dokumentu i wiążących się z nim pytań do pana przewodniczącego Klucznego. Jest ważna uchwała KNF nr 254 z sierpnia tego roku (patrz dział Dokumenty w bieżącym numerze – red) w sprawie wytycznych przy badaniu rękojmi kandydatów na członków organów spółek instytucji finansowych. Jeżeli ktokolwiek z nas stanie kiedyś przed komisją jako kandydat na członka organu podmiotu nadzorowanego przez KNF, to będzie oceniany według tych kryteriów.
W ramach oceny rękojmi podlegają badaniu w szczególności cztery elementy: prowadzenie postępowania karnego – co jest w uchwale bardzo obszernie wyjaśnione; stwierdzenie naruszenia prawa; uzyskanie absolutorium; poniesienie odpowiedzialności dyscyplinarnej. Następnie komisja wyjaśnia co te okoliczności znaczą. W § 4 uchwały jest bardzo ważne sformułowanie i ono wychodzi naprzeciw temu o co pan pytał – w odniesieniu do kwestii udzielenia absolutorium, jako okoliczność mającą znaczenie dla oceny rękojmi kandydata należy traktować odmowę jego udzielenia. A więc nie sam fakt, że uchwała nie przeszła ale – jak rozumiem – dlaczego nie przeszła. Panie przewodniczący czy KNF bada te sprawy, czy też mechanicznie dyskwalifikuje tych, którzy nie otrzymali absolutorium?
Artur Kluczny: – Mile widziane przez KNF są uchwały, w których expressis verbis nie udziela się absolutorium – to zdejmuje z nas ciężar rozstrzygania czy absolutorium zostało udzielone, czy nie. Po ostatnich doświadczeniach mamy świadomość tego, że w dzisiejszych czasach tumultu i zamętu musimy też mitygować skutki wz spółek kapitałowych, gdzie podejmowane są uchwały o absolutorium. Musimy skutki te uwzględniać dlatego, że uznajemy absolutorium za bardzo ważną instytucję, która ma ogromne znaczenie dla oceny rękojmi kandydata na stanowiska w organach spółek nadzorowanych przez KNF.
Przekomarzając się z panem profesorem chcę zaznaczyć, że nie zamierzamy się wyzbywać władzy sądzenia. KNF w delikatnych sprawach badania rękojmi dysponuje bardzo dużą władzą dyskrecjonalną. Mamy świadomość ciężaru odpowiedzialności jaka na nas spoczywa. Dlatego też przygotowując ten projekt uchwały byliśmy przekonani, że dzięki tej uchwale rzucimy światło na materię, gdzie wiele umysłów błądzi. Ta władza dyskrecjonalna, którą posiadamy, musi być używana z rozwagą. I dla zbożnych celów. Budując zaufanie do instytucji rynku finansowego, to właśnie komisja musi dbać o to, czy kandydaci na ważne stanowiska w spółkach dają rękojmię tego, że nie podważą zaufania do instytucji, która ich zatrudnia.
I jeszcze kolejne dwa powody, dla których podjęliśmy tę uchwałę. Pierwszy to taki, że dzięki integracji nadzoru finansowego mogliśmy przejrzeć przepisy sektorowe, ogarnąć je i stwierdzić jak różne są sposoby, czy podejścia, do oceny rękojmi w poszczególnych sektorach. Następny powód – my sami nie byliśmy pewni jak badać rękojmię w przypadku kandydatów do instytucji, gdy zderzyliśmy się z różnymi praktykami w poszczególnych sektorach. Myślę jednak, że wyszliśmy obronną ręką mierząc się z tym problemem.
Uzyskanie absolutorium jest dla nas przejawem tego, że kandydat dobrze wypełniał swoje zadania w przeszłości na określonych stanowiskach. W związku z tym, bazując na doświadczeniach przeszłości, możemy projektować na przyszłość, że kandydat się sprawdzi, że da rękojmię właściwego sprawowania swojej funkcji albo prowadzenia spraw spółki w sposób właściwy.
Jak chcemy wybrnąć z problemu badania rękojmi? Po pierwsze, sprawa absolutorium jest tylko jedną z przesłanek oceny rękojmi, ale przesłanką bardzo ważną. Na tę przesłankę składa się wiele okoliczności, które mogą podlegać badaniu. Badamy wiele czynników, oceniamy je łącznie, wyważamy ich znaczenie; nie ulegamy iluzji, że jedna okoliczność, zwłaszcza niejednoznaczna, może zadecydować o tym, czy rękojmię oceniamy pozytywnie czy negatywnie.
Jak wygląda to badanie rękojmi? Przede wszystkim chodzi o adekwatność zastosowanych środków. Badamy więc okoliczności i podstawy odmowy udzielenia przez wz absolutorium. Czytamy uważnie uzasadnienie, zapoznajemy się z dokumentami. Dopiero w następnej kolejności – cały czas w ramach procedury administracyjnej – szukamy innych wyjaśnień. Adresatem próśb o wyjaśnienia jest przede wszystkim sam kandydat. Następnie wnioskodawca, który zaopiniował tego kandydata – być może on zna okoliczności, które pozwalają ocenić kandydata w sposób dla niego korzystny. No i wreszcie zwracamy się do podmiotu, który doprowadził do tego, że została podjęta uchwała o nieudzieleniu absolutorium. Po tym wszystkim, mając w miarę pełny obraz sytuacji, możemy ocenić czy kandydat daje rękojmię, czy nie.
Wracając do roli absolutorium – nie możemy wykluczyć także takiej sytuacji, że mimo uzyskania przez kandydata absolutorium, ostateczna ocena spełniania przesłanek rękojmi będzie negatywna. I odwrotnie – może też być tak, że po zbadaniu sytuacji, mimo że kandydat nie uzyskał absolutorium, lub wręcz odmówiono mu udzielenia go, możemy uznać, że dany kandydat daje rękojmię prowadzenia spraw instytucji finansowej w sposób właściwy, bezpieczny i przyczyniający się do budowy zaufania rynku do tej instytucji.
Co jest naszą troską w tym całym procesie? To, aby tę skomplikowaną materię rozświetlić, rzucić jasne światło na tę kwestię. Tak, by sprawy rękojmi nie były rozstrzygane wyłącznie za kulisami. One są objęte tajemnicą zawodową rynku finansowego, ze względu na delikatność materii, ale przez przyjęcie tej uchwały, przez jej promulgację w Dzienniku Urzędowym Komisji, a także za pośrednictwem Przeglądu Corporate Governance, uczestnicy rynku finansowego będą mieli świadomość wagi także i tego kryterium dla oceny rękojmi. A także tego, jak rozważnie i roztropnie muszą postępować, kiedy przystępują do głosowania nad uchwałą w sprawie absolutorium.
Andrzej S. Nartowski: – Niedawno rozmawiałem z prezesem Sołdkiem na temat pewnego menedżera, który nie uzyskał absolutorium, w okolicznościach, wydawało mi się, bardzo kontrowersyjnych. Prezes powiedział wtedy charakterystyczne zdanie: No tak, ale finansowi byli za nim, wszyscy. To coś znaczy. Inwestorzy finansowi nie uprawiają gierek. Oni są najbliżsi naszym hasłom: przejrzyste zasady, wysokie standardy, dobre praktyki. Panie prezesie, proszę wyjaśnić, czy to wasze dobre praktyki sprawiają, że w przypadku wątpliwości należy wstrzymywać się od głosu? Czy nie za często wstrzymujecie się od głosu? Czy może czasem należałoby przeciąć spór zdecydowanym nie albo zdecydowanym tak? Mam przy tym świadomość, że jesteście zawsze w spółkach mniejszością – bo taka jest rola inwestorów finansowych.
Andrzej Sołdek: – W przypadku uchwał dotyczących udzielania absolutorium stoimy przed dwoma zagadnieniami. Po pierwsze, jakie kryteria należy stosować przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu absolutorium, bądź nie. Po drugie, podobnie jak KNF, badamy czy kandydaci, którzy są zgłaszani do organów spółki dają rękojmię dobrego działania. Oba te zagadnienia nie są uregulowane we wspólnym kodeksie dobrych praktyk inwestorów instytucjonalnych. Są tam pewne zasady, które tylko pośrednio wskazują jakie kryteria należy brać pod uwagę przy zgłaszaniu kandydatów do rad nadzorczych. Nie ma natomiast jednego wypracowanego standardu jakie czynniki i kryteria należy brać pod uwagę przy udzielaniu absolutorium.
Nie ma też zasady co do tego, czy jeśli dana osoba nie otrzymała absolutorium w innej spółce, to może być lub nie może być kandydatem do rady. Część funduszy podchodzi do sprawy – moim zdaniem – mechanicznie: fakt nie otrzymania absolutorium wyklucza rekomendowanie danego kandydata. Z satysfakcją informuję, że postępowanie OFE PZU jest zbliżone do postępowania KNF – oczywiście z ograniczoną możliwością pytania różnych stron. Dopuszczamy więc możliwość zgłoszenia kandydata, który w innej spółce nie dostał absolutorium – pod warunkiem, że znana jest nam ta sprawa osobiście. To znaczy, że dotyczy kandydata, który został przez nas zgłoszony, i wiemy z jakiego powodu nie dostał absolutorium. Czy swoim postępowaniem nie naruszył tych oczekiwań, które mieliśmy wobec niego.
Są więc przypadki gdy fundusz OFE PZU głosował za kandydatem, który wcześniej był przez nas rekomendowany do rad w innych spółkach i tam nie otrzymał absolutorium. Było tak np. w przypadku spółki, która została przejęta przez akcjonariuszy, którzy postępowali niezgodnie z dobrymi praktykami.
Jeśli chodzi o sam fakt głosowania za czy przeciw, lub też wstrzymywania się od głosu przy uchwałach o absolutorium – jakimi kryteriami się posługujemy? Przedstawię to na kilku przykładach. Wstrzymywaliśmy od głosu przy udzielaniu absolutorium w głośnej sprawie konfliktu pomiędzy akcjonariuszem większościowym a akcjonariuszami mniejszościowymi w 2002 w Stomilu Olsztyn. Uważaliśmy, że zarówno zarząd, jak i rada nadzorcza, działali bez poszanowania interesów akcjonariuszy mniejszościowych i dochodziło do transferu zysków. Inny przykład, to głosowanie w maju 2008 roku podczas zwz Qumak-Sekom, gdy były zastrzeżenia do konkretnego członka rady nadzorczej, który nie angażował się w prace rady i był nieobecny na jej posiedzeniach.
Ważnym kryterium, które powoduje, że wstrzymujemy się od głosu, są zastrzeżenia audytorów do przedstawionych sprawozdań finansowych. To np. miało miejsce w spółce Gino Rossi, gdzie wstrzymaliśmy się od głosu podczas głosowania nad udzieleniem absolutorium dla członków zarządu i rady nadzorczej. W tym przypadku, zdaniem audytora, zysk jednostkowy i wynik skonsolidowany wymagały istotnego obniżenia. Podobnie było na zwz Orbisu w 2006 roku, gdzie też były zastrzeżenia audytora do sprawozdania finansowego. Z kolei w spółce Ster-Projekt w 2005 roku wstrzymaliśmy się od głosu nad udzieleniem absolutorium dla członka zarządu, ponieważ została zaraportowana ponad 50-mln strata spółki-matki i uznaliśmy, że nie wynika ona z normalnego ryzyka gospodarczego. Kolejnym przykładem była spółka PKN Orlen, gdzie na wz w czerwcu 2005 roku wstrzymaliśmy się od głosu ze względu na to, że rada w swoim sprawozdaniu stawiała zarzuty wobec pięciu członków zarządu. To są te kryteria, które powodują, że nie należy udzielać absolutorium.
(…)
Pełny tekst artykułu w nr 3/2008 „Przeglądu Corporate Governance”