Składanie mylnych lub fałszywych oświadczeń, zatajanie istotnych informacji, nieprawidłowości księgowe – to tylko niektóre negatywne praktyki władz spółek, szeroko nagłaśniane przez środki masowego przekazu. Rosnąca skala roszczeń (patrz wykres 1) (…) świadczy jednak przede wszystkim o dojrzałości rynku oraz rosnącej świadomości ubezpieczeniowej jego uczestników..
Ze zwiększonym ryzykiem roszczeń należy liczyć się w przypadkach:
– notowania spółki na giełdach – wskutek np. zmiany kursów akcji;
– sprawowania kierownictwa poza zarządem;
– połączeń i przejęć innych podmiotów;
– przeprowadzenia oferty publicznej akcji lub papierów dłużnych;
– bankructwa firmy;
– posiadania aktywów lub spółki zależnej za granicą;
– posiadania zagranicznych udziałowców;
– udziału Skarbu Państwa w spółce.
Rynek ubezpieczeniowy wykreował szereg produktów skutecznie zapobiegających ryzyku potencjalnych roszczeń wynikających z przedstawionych powyżej sytuacji. Jednym z nich jest właśnie polisa D&O członków zarządów.
Źródła odpowiedzialności
Zasady odpowiedzialności prawnej menedżerów regulowane są przepisami prawa. Zasadniczo rozróżniamy dwa źródła tej odpowiedzialności:
– ustawowa – regulowana aktami prawnymi i regulująca odpowiedzialność władz wobec udziałowców, akcjonariuszy czy wierzycieli – Kodeks spółek handlowych, Kodeks cywilny, Prawo pracy, Prawo upadłościowe;
– umowna – rodząca odpowiedzialność kontraktową, wynikająca z umów cywilno- prawnych, takich jak kontrakty menedżerskie czy umowy o pracę.
W przypadku członków władz często mamy więc do czynienia ze zbiegiem odpowiedzialności wynikającej z Ksh oraz Kodeksu pracy – w przypadku, kiedy członek zarządu jest jednocześnie pracownikiem spółki. Odpowiedzialność wynikająca z Ksh jest ograniczona wysokością szkody (zasada pełnego odszkodowania – art. 361 Kc), co faktycznie oznacza, iż w przypadku pełnienia funkcji członka zarządu jest ona nieograniczona. Z kolei wymagania wynikające z Kodeksu pracy ograniczają ją do wysokości trzech miesięcznych wynagrodzeń i poniesionych strat rzeczywistych. Dzieje się tak w przypadku wyrządzenia szkody w mieniu spółki, jednak nie związanej z wykonywaniem funkcji menedżerskich.
Odpowiedzialność prawną członków władz spółki możemy podzielić na:
– odszkodowawczą (odpowiedzialność za szkodę) oraz
– pozostałą, w której zawarte są zobowiązania spółki czy też zaległości podatkowe.
W zasadzie ubezpieczalna jest wyłącznie odpowiedzialność odszkodowawcza związana ze stratami finansowymi poniesionymi zarówno przez spółkę, jak i osoby trzecie. Definiowanym wypadkiem ubezpieczeniowym jest zgłoszenie roszczenia przez poszkodowanego. W imieniu spółki składa je rada nadzorcza, komisja rewizyjna lub pełnomocnik powołany przez zgromadzenie wspólników/akcjonariuszy. W razie bezczynności spółki, po roku od ujawnienia czynu wyrządzającego szkodę, każdy wspólnik może wytoczyć roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej spółce (art. 295/486 Ksh). Z roszczeniem może także zwrócić się każdy inny podmiot, zarówno fizyczny, jak i prawny, który czuje się w jakikolwiek sposób poszkodowany.
(…)
Najczęściej roszczenia kierowane do zarządów dotyczą błędnych inwestycji kapitałowych, wprowadzenia akcjonariuszy w błąd (np. prognozami finansowymi), wyboru kontrahenta oferującego gorsze warunki realizacji kontraktu, wiarygodności dokumentów, działań przeciwko prawom pracowniczym (patrz ramka) (…). W myśl prawa, roszczenie takie przedawnia się z upływem trzech lat od dnia, w którym spółka dowiedziała się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia; jednakże w każdym przypadku przedawni się z upływem 10 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę (art. 297/488 Ksh).
Konstrukcja polisy
Ubezpieczenie D&O jest adresowane do osób zajmujących kluczowe stanowiska (key persons) w biznesie: członków zarządów, rad nadzorczych, prokurentów – zarówno obecnych, byłych, jak i przyszłych. Polisy powinny być dopasowane do indywidualnych wymagań spółek, z uwzględnieniem ich wielkości i kryteriów własnościowych. Zadaniem polis D&O jest ochrona menedżerów i zarządzanych przez nich przedsiębiorstw przed konsekwencjami niewłaściwych decyzji biznesowych, poprzez zapewnienie pokrycia wynikającego m.in. z:
– udowodnionych roszczeń odszkodowawczych objętych ubezpieczeniem – ugody, wyroki sądowe;
– kosztów związanych z obroną przed roszczeniami;
– kosztów zapobieżenia powiększaniu się szkody;
– szczególnych rozszerzeń – emisja papierów wartościowych, pokrycie okresów poprzednich, przedłużenie okresu zgłaszania roszczeń, – spółek zależnych oraz limitów na niektóre kary finansowe;
– roszczeń pracowniczych;
Poza szerokim zakresem pokrycia, dobrze skonstruowana polisa powinna zawierać niewielką liczbę wyłączeń, głównie o charakterze generalnym, przykładowo celowe przysporzenie korzyści czy akty terroru.
Umowę ubezpieczenia zwykle zawiera spółka, a ubezpieczonymi są osoby fizyczne pełniące funkcje kierownicze oraz samo przedsiębiorstwo. Wyróżniamy imienną lub bezimienną formą polisy. W przypadku polisy imiennej, zmiany we władzach spółki spowodują konieczność dokonania analogicznych zmian w umowie ubezpieczenia. Polisa bezimienna obejmie wszystkich byłych, aktualnych i przyszłych członków władz, którzy sprawowali swoje funkcje w okresie trwania ubezpieczenia, niezależnie od sposobu ich powołania. Nie ma więc konieczności przedstawiania listy konkretnych osób, wystarczy jedynie określenie charakteru zajmowanych stanowisk.
Uwaga na warunki
Polisa D&O zarządu powinna być jedną z wielu w ramach szerokiego programu ochrony ubezpieczeniowej przedsiębiorstwa. Zawierając ubezpieczenie warto zwrócić uwagę na zakresy i ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela. Mogą one, na przykład, nie obejmować skutków uchybień popełnionych przed zawarciem umowy oraz roszczeń zgłoszonych po upływie okresu ubezpieczenia. Istotne są także wyobrażenia co do oczekiwanego i faktycznego zakresu ochrony – franszyzy ograniczającej limity ewentualnych odszkodowań czy tzw. triggery czasowe dotyczące zdarzeń przyczynowo-skutkowych. Szczególnej analizy wymagają także definicje OWU, w tym definicja „uchybienia”, pod którym to pojęciem najczęściej rozumie się naruszenie obowiązków, pomyłkę, wprowadzające w błąd oświadczenie lub zaniechanie.
W przypadku zajścia zdarzenia ubezpieczeniowego, poza świadczeniem finansowym, towarzystwo powinno zapewnić ubezpieczonemu ochronę prawną, a więc zobowiązać się do aktywnej pomocy. Ubezpieczyciel powinien również pokryć sądowe i pozasądowe koszty związane z obroną przed roszczeniem. Koszty te zwykle traktowane są łącznie z głównym świadczeniem i są limitowane sumą ubezpieczenia.
Osoba negocjująca umowę ubezpieczenia powinna także zapoznać się z wyłączeniami zawartymi w warunkach umowy. Wynikają one głównie z niechęci towarzystwa do wikłania się w spory personalne wewnątrz firmy. Do najważniejszych wyłączeń należą:
– działanie umyślne członka władz spółki;
– czynności zawodowe;
– świadome działanie w celu osiągnięcia własnych korzyści majątkowych, pod warunkiem prawomocnego wyroku lub innej decyzji stwierdzającej ten fakt;
– wyłączenie szkód, które mogą być pokryte z innych umów ubezpieczenia, obejmujących wcześniejsze lub późniejsze okresy od podstawowego okresu ochrony;
– wzajemne roszczenia pomiędzy ubezpieczonymi, czyli członkami władz spółki.
Analizując ofertę ubezpieczyciela warto sprawdzić, czy wyłączone są szkody powstałe w wyniku nienależytego (np. zbyt wąskiego co do zakresu) zawarcia innych umów – ubezpieczenia majątku, bądź odpowiedzialności cywilnej samej spółki. Katalog pozostałych także może być bardzo szeroki, a ich zakres wpływać na faktyczne bezpieczeństwo i ostateczną cenę ubezpieczenia.
Outsourcing ryzyka
Zasadne jest pytanie: czy zawierając polisę ubezpieczenia D&O oprzeć się wyłącznie na własnej wiedzy i skorzystać wprost z oferty ubezpieczyciela, czy też dążąc do neutralizacji zagrożeń i polepszenia zakresu ochrony, skorzystać z outsourcingu ryzyka powierzając to zadanie doradcy ubezpieczeniowemu ?
Należy podkreślić, że przekazanie swoich interesów doświadczonemu i kompetentnemu doradcy umożliwi pełne porównanie ofert rynku ubezpieczeniowego, a następnie indywidualną konstrukcję polisy. W sposób oczywisty zapewni to poprawę jakości zawieranej umowy oraz ograniczy jej koszty. Niewątpliwą wartością dodaną będzie także eliminacja niekorzystnych postanowień OWU, wprowadzenie autorskich klauzul ochronnych oraz pomoc w przypadku wystąpienia roszczeń. Taka współpraca z pewnością się opłaci.