Normatywnym źródłem pojęcia dyrektora wykonawczego w prawie polskim są wspólnotowe przepisy dotyczące Societas Europaea, czyli europejskiej spółki akcyjnej (dalej „SE”). 8 października 2004 roku weszło w życie rozporządzenie Rady (WE) Nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (dalej „RoSE”), które stanowi podstawę prawną ponadnarodowej formy spółki kapitałowej – Societas Europaea.
W myśl art. 38 RoSE, prawodawca unijny stworzył założycielom SE możliwość wyboru pomiędzy monistycznym a dualistycznym systemem zarządzania. Przepis art. 43 ust. 4 RoSE stanowi natomiast, że w przypadku, gdy prawo danego Państwa Członkowskiego nie przewiduje żadnych uregulowań dotyczących systemu monistycznego w odniesieniu do spółek akcyjnych, mających statutowe siedziby na terytorium danego Państwa Członkowskiego, Państwo to może przyjąć właściwe środki w stosunku do SE. Zgodnie z literalnym brzmieniem powyższego przepisu, krajowy ustawodawca nie jest zobowiązany, lecz jedynie może wydać odpowiednie przepisy, co powinno być jednak poprzedzone badaniami prawno-porównawczymi, polegającymi na analizie funkcjonowania systemu monistycznego w państwach, w których system ten jest stosowany.
Polski ustawodawca potraktował przepis art. 43 ust. 4 RoSE jako delegację upoważniającą do zawarcia w ustawie o spółce europejskiej szczegółowych regulacji dotyczących systemu monistycznego zarządzania spółką, którego elementem jest osoba dyrektora wykonawczego. W efekcie, dnia 4 marca 2005 r. została uchwalona w Polsce ustawa o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (dalej „UoSE”), której przepisy art. 30-47 szczegółowo określają sposób funkcjonowania dyrektora wykonawczego w SE.
Źródła prawa
SE, obok europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych i spółdzielni europejskiej, jest ponadnarodową formą podmiotową prawa europejskiego, dlatego też regulacje dotyczące dyrektora wykonawczego cechuje złożoność i wielowarstwowość.
Do dyrektora wykonawczego w pierwszej kolejności zastosowanie ma rozporządzenie RoSE, które jest aktem prawa wspólnotowego bezpośrednio stosowanym w porządku prawnym każdego państwa członkowskiego (przepisy dotyczące systemu monistycznego: art. 43-45 RoSE, przepisy wspólne dla systemu monistycznego i dualistycznego: art. 46-61 RoSE).
Zastosowanie do SE mają następnie postanowienia statutu SE – w przypadku, gdy jest to wyraźnie przewidziane w samym RoSE. Jednakże w odniesieniu do dyrektorów wykonawczych RoSE nie zawiera norm, które określałyby jaką materię dotyczącą dyrektorów wykonawczych należy zawrzeć w statucie.
W zakresie nieobjętym rozporządzeniem, zastosowanie znajdują kolejno przepisy prawa wydane przez państwa członkowskie, które w przypadku Polski znajdują się w UoSE oraz Kodeksie spółek handlowych (dalej „Ksh”), z zastrzeżeniem, że zgodnie art. 29 ust. 1 UoSE przepisy Ksh stosuje się subsydiarnie (odmiennie uważa A. Rachwał, która twierdzi że regulacje dotyczące dyrektorów wykonawczych zostały zawarte w UoSE w sposób „całościowy”, dlatego nie należy stosować pomocniczo przepisów Ksh o zarządzie, chyba że UoSE zawiera odpowiednie odesłanie).
Powołanie oraz odwołanie
Artykuł 38 RoSE przyznaje SE prawo do wyboru pomiędzy monistycznym a dualistycznym systemem corporate governance. Wybór systemu powinien zostać dokonany w statucie SE. W przypadku wyboru systemu monistycznego (ang. one-tier system), prowadzenie spraw takiej spółki należy do organu administrującego. Ponadto, w celu prowadzenia bieżących spraw związanych z zarządzaniem SE, może zostać powołany dyrektor wykonawczy.
RoSE nie określa ani liczby dyrektorów wykonawczych powoływanych przez organ administrujący, ani wymogów, które powinny spełniać osoby mające pełnić funkcję dyrektora wykonawczego. Zagadnienie to należy zatem rozpatrywać na podstawie prawa polskiego. Zgodnie z art. 40 ust. 1 UoSE, rada administrująca może powołać jednego albo większą liczbę dyrektorów wykonawczych. Nakaz odpowiedniego stosowania art. 18 Ksh powoduje, że w SE zarejestrowanej w Polsce dyrektorem tym może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, i która nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz przestępstwa określone w artykułach 585, 587, 590 oraz 591 Ksh.
Liczbę dyrektorów wykonawczych określa uchwała rady, chyba że statut SE stanowi inaczej. Jednakże dyrektorzy wykonawczy nie powinni stanowić więcej niż połowę członków rady administrującej, a postanowienia statutu mogą wyznaczać surowsze wymagania w tym zakresie. Jeżeli powołanych zostanie dwóch lub więcej dyrektorów wykonawczych, organizację i sposób wykonywania przez nich czynności określa regulamin uchwalany przez radę administrującą.
Uchwała rady, na mocy której powołany zostaje dyrektor wykonawczy, może określać czas na jaki następuje powołanie. Brak w UoSE przepisów określających kadencję lub mandat dyrektorów powoduje, że możliwe jest powołanie niektórych dyrektorów na czas nieokreślony, a innych na czas określony.
Dyrektor wykonawczy może być w każdym czasie odwołany przez radę administrującą, niezależnie od tego czy wchodzi w skład rady, czy też nie. Przepis uprawniający radę do odwołania dyrektora w każdym czasie ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można go ograniczyć statutem SE (por. regulacje dotyczące członków zarządu: art. 370 § 2 Ksh). Odwołanie z rady administrującej członka będącego dyrektorem wykonawczym jest równoznaczne z odwołaniem z funkcji dyrektora wykonawczego, chyba że uchwała o odwołaniu stanowi inaczej.
Odwołany dyrektor składa wyjaśnienia przed zatwierdzeniem przez radę administrującą łącznego sprawozdania dyrektorów wykonawczych z wykonania obowiązków, jak również wyjaśnienia w toku przygotowywania przez radę administrującą sprawozdania z działalności SE i sprawozdania finansowego za dany rok obrotowy, obejmujących okres pełnienia przez niego funkcji dyrektora wykonawczego, chyba że uchwała o odwołaniu stanowi inaczej.
Generalny dyrektor wykonawczy
Jeżeli w regulaminie przyjętym przez radę administrującą powołano dwóch lub więcej dyrektorów wykonawczych, jednemu z nich mogą zostać przyznane określone uprawnienia w zakresie kierowania pracami dyrektorów wykonawczych – określany jest on wówczas mianem generalnego dyrektora wykonawczego. Do szczególnych uprawnień ustanawianych w regulaminie należy zaliczyć przyznanie generalnemu dyrektorowi głosu decydującego w razie równości głosów w głosowaniu dokonywanym przez dyrektorów.
Generalny dyrektor wykonawczy nie może być przewodniczącym rady administrującej, chyba że statut stanowi inaczej. Ograniczenie stosuje się również w przypadku gdy w SE jest tylko jeden dyrektor wykonawczy. Pozycja generalnego dyrektora wykonawczego określana jest mianem primus inter pares, jednakże regulamin może mu przyznać status zwierzchnika pozostałych dyrektorów, uprawnionego do wydawania im wiążących poleceń.
Rola generalnego dyrektora wykonawczego w SE z siedzibą w Polsce różni się w sposób znaczący od roli dyrektora generalnego w modelowym dla polskiego ustawodawcy systemie francuskim, gdzie mianuje on dalszych dyrektorów, którzy nie mają własnych kompetencji i pełnią rolę pomocniczą w stosunku do niego. Podsumowując powyższe rozważania, należy zatem stwierdzić, że pozycja generalnego dyrektora wykonawczego w SE z siedzibą w Polsce ma charakter wtórny i niejako służebny wobec pozostałych dyrektorów wykonawczych w spółce.
Delegacja kompetencji
Dyrektorzy wykonawczy nie mają swoich własnych kompetencji, lecz jedynie te, które zostały im delegowane przez radę administrującą. W myśl art. 43 ust. 1 zd. 2 RoSE, dyrektorom wykonawczym powierzyć można wyłącznie prowadzenie bieżących spraw (ang. the day-to-day management), związanych z zarządzaniem SE. W RoSE nie został określony zakres pojęcia „bieżących spraw”. O zakwalifikowaniu danej sprawy jako „bieżącej” decyduje w szczególności jej znaczenie w relacji do rozmiarów działalności przedsiębiorstwa SE.
Z uwagi na fakt, że pojęcie „bieżących spraw” może być różnie interpretowane, ustawodawca państwa członkowskiego może wprowadzić w tym zakresie stosowne unormowania, co też uczyniono w prawie polskim. W art. 31 ust. 1 UoSE określono jakie sprawy z zakresu zarządzania SE należą do wyłącznych kompetencji rady administrującej, co oznacza że ich prowadzenie nie może być powierzone dyrektorom wykonawczym w ramach delegacji kompetencji. W konsekwencji sprawy te można uznać za sprawy z zakresu zarządzania SE zarejestrowanej w Polsce, nie mające charakteru „bieżącego”.
Również statut SE może określać sprawy związane z zarządzaniem SE, które zastrzeżone są do wyłącznej kompetencji rady administrującej działającej jako całość. Wówczas wymienione w statucie sprawy nie będą miały charakteru bieżącego i, tym samym, ich prowadzenie nie będzie mogło być objęte zakresem delegacji kompetencji na rzecz dyrektorów wykonawczych.
W myśl art. 31 ust. 2 UoSE, podejmowanie uchwał w sprawie obniżenia kapitału zakładowego lub umorzenia akcji własnych w przypadkach, w których na podstawie odrębnych przepisów nie jest do tego właściwe walne zgromadzenie, oraz podejmowanie uchwał w sprawie zwoływania walnego zgromadzenia, a także udzielania i odwoływania prokury – należy do kompetencji rady administrującej, chyba że ustawa lub statut stanowi inaczej. Tym samym, podejmowanie uchwał w wyżej wymienionych sprawach nie należy do wyłącznej kompetencji rady administrującej działającej in corpore, a zatem w przypadku braku odmiennych postanowień statutu, rada administrująca SE z siedzibą w Polsce może delegować dokonanie tych czynności dyrektorom wykonawczym.
Sprawy dotyczące nadzoru nad zarządzaniem SE zostały wyłączone z zakresu delegacji na rzecz dyrektorów wykonawczych. Uprawnienia nadzorcze (bez względu na to czy mają one charakter „bieżący” bądź nie) są przedmiotem wyłącznej kompetencji organu administrującego.
Rada administrująca może w każdym czasie zmienić albo cofnąć delegację kompetencji powierzonych uprzednio na rzecz jednego lub więcej dyrektorów wykonawczych. Wskazana zmiana delegacji (jej cofnięcie) wymaga uchwały rady administrującej.
Kompetencje i zasady reprezentacji
Podstawowym uprawnieniem i zadaniem dyrektora wykonawczego jest prowadzenie bieżących spraw związanych z zarządzaniem SE. Pozostałe uprawnienia i obowiązki tych dyrektorów określają przepisy prawa krajowego. W SE zarejestrowanej w Polsce dyrektorzy wykonawczy zostali upoważnieni do reprezentowania SE we wszystkich czynnościach sądowych i pozasądowych, związanych z zakresem spraw powierzonych im do prowadzenia. Zasady dotyczące reprezentacji różnią się jednak w zależności od tego, czy dany dyrektor jest jednocześnie członkiem rady administrującej.
Dyrektor wykonawczy wchodzący w skład rady ma prawo reprezentowania SE, które nie podlega ograniczeniu ze skutkiem wobec osób trzecich. Sposób reprezentowania SE może zostać określony w statucie, jednakże w przypadku braku takich postanowień należy przyjąć, że dyrektor wykonawczy może składać oświadczenie woli w imieniu SE wspólnie z innym członkiem rady, łącznie z prokurentem albo z innym dyrektorem będącym członkiem rady, lub niebędącym jej członkiem – z zastrzeżeniem, że dana czynność objęta jest zakresem reprezentacji tego ostatniego.
Jeżeli dyrektor wykonawczy jest również członkiem rady administrującej, może wykonywać także funkcje nadzorcze. Na gruncie UoSE reguła ta znajduje odzwierciedlenie w art. 29 UoSE, który wyklucza stosowanie art. 387 Ksh (przepis ten przewiduje zakaz łączenia stanowisk członka zarządu i rady nadzorczej). Nie dopuszczalne jest jednak członkostwo w komitecie sprawującym nadzór nad działalnością SE osoby będącej członkiem rady administrującej, która jest zarazem dyrektorem wykonawczym. Jest to rozwiązanie słuszne, ponieważ nadzór działalności powinien być obiektywny, a w szczególności w przedsiębiorstwie o międzynarodowym zasięgu nie może dojść do sytuacji, gdzie osoba prowadząca sprawy spółki będzie nadzorowała samą siebie.
W przypadku dyrektorów wykonawczych niebędących członkami rady administrującej, reprezentowanie SE obejmuje wszystkie czynności sądowe i pozasądowe związane z zakresem spraw powierzonych im do prowadzenia. W myśl art. 43 ust. 1 UoSE, statut może ograniczyć te uprawnienia ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich – pod warunkiem, że zostaną one wpisane do KRS. Uprawnienie do reprezentacji SE przez dyrektora wykonawczego nie może być ograniczone przez radę administrującą (np. wyłączenie określonych rodzajów umów). Należy jednak pamiętać, że rada wpływa na zakres uprawnień dyrektora poprzez wyznaczenie spraw powierzonych dyrektorowi do prowadzenia.
Zasady odpowiedzialności
Zgodnie z art. 47 ust. 2 UoSE, w kwestii odpowiedzialności członków rady administrującej stosuje się odpowiednio przepisy art. 479-481 oraz art. 483-490 Ksh. W przypadku gdy rada administrująca wyda dyrektorom wiążące polecenie, dotyczące prowadzenia spraw SE, należy przyjąć że dyrektorzy nie ponoszą odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce w wyniku wykonania tych poleceń.
Inaczej przedstawia się kwestia odpowiedzialności dyrektorów za działania niezgodne z prawem. Dyrektor wykonawczy nie jest związany poleceniami rady sprzecznymi z prawem i może odmówić ich realizacji. Skutkiem odmowy wykonania polecenia może być wyciągnięcie przez radę administrującą konsekwencji organizacyjnych poprzez wykonanie prawa do odwołania dyrektora w każdym czasie.
Związanie poleceniem rady nie może stanowić przesłanki ekskulpacyjnej, gdyż wyłączenie winy dyrektora w wykonaniu polecenia rady jest skuteczne tylko pod warunkiem, że polecenie to było ważne i nie naruszało przepisów prawa. W razie wykonania polecenia rady administrującej, które narusza prawo, dyrektor wykonawczy będzie ponosił odpowiedzialność za szkody wyrządzone swoim działaniem. Nie wyklucza to jednoczesnej odpowiedzialności członków rady administrującej, którzy podjęli sprzeczną z prawem uchwałę.
Prawa i obowiązki
Każdy dyrektor wykonawczy może żądać zwołania posiedzenia rady administrującej i zaproponować porządek obrad. Jeżeli przewodniczący rady nie zwoła posiedzenia w terminie dwóch tygodni od dnia jego otrzymania, żądający tego dyrektor może je zwołać samodzielnie, podając datę i proponowany porządek obrad.
Dyrektor wykonawczy odpowiedzialny za sprawy finansowe SE jest uprawniony i zobowiązany do samodzielnego zwołania posiedzenia rady administrującej, gdy sporządzony przez niego bilans wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz jedną trzecią kapitału zakładowego.
Z wykonania swych obowiązków w zakresie prowadzenia bieżącego zarządzania SE dyrektorzy wykonawczy mają obowiązek składania radzie administrującej łącznego sprawozdania w terminie trzech miesięcy po upływie każdego roku obrotowego.
W myśl art. 44 UoSE, sposób wynagradzania dyrektorów jest ustalany przez radę administrującą w uchwale podjętej przy udziale wyłącznie tych jej członków, którzy nie są dyrektorami wykonawczymi. Walne zgromadzenie może upoważnić członków rady administrującej niebędących dyrektorami wykonawczymi do ustalenia, że wynagrodzenie dyrektorów obejmuje również prawo do określonego udziału w zysku rocznym SE, który jest przeznaczony do podziału między akcjonariuszy – zgodnie z art. 347 § 1 Ksh.
Postanowienia dotyczące wynagrodzenia są również umieszczone w umowie cywilnoprawnej łączącej SE i dyrektora wykonawczego, będącej podstawą wykonywania przez niego obowiązków (np. w umowie o pracę lub umowie zlecenia). W imieniu SE umowę taką zawiera członek rady administrującej niebędący dyrektorem wykonawczym.
Charakter prawny dyrektora wykonawczego
W doktrynie panuje zgodność, że dyrektorzy wykonawczy – niezależnie od tego czy działają samodzielnie, czy też kolegialnie – nie stanowią organu spółki. Pewne rozbieżności powstały natomiast w kwestii charakteru prawnego dyrektora wykonawczego. K. Niedzielska twierdzi, że ma on status przedstawiciela, którego pozycja ma charakter „odrębny” od członka organu osoby prawnej oraz jej pełnomocnika. Argumentami, które miałyby przemawiać za tą tezą, są przepisy UoSE, a w szczególności art. 30 UoSE, zgodnie z którym rada administrująca może powierzyć prowadzenie spraw SE dyrektorowi wykonawczemu albo dyrektorom wykonawczym (delegacja kompetencji), jak również w każdym czasie zmienić albo cofnąć delegację kompetencji, chyba że ustawa lub statut stanowi inaczej.
Odmienne zdanie w kwestii statusu prawnego dyrektora wykonawczego ma jednak przeważająca część doktryny. Przeciwko uznaniu dyrektora wykonawczego za przedstawiciela przemawia ratio legis przedstawicielstwa, które jest instytucją szczególnego przeznaczenia, pozwalającą w określonych okolicznościach na działanie danego podmiotu w cudzym imieniu. Jeżeli osoba prawna ma organy wymagane przez ustawę i oparty na niej statut, przepisy nie przewidują reprezentacji przez ustawowych przedstawicieli, chyba że działanie tych organów jest zawieszone. Natomiast dyrektorzy wykonawczy funkcjonują w ramach normalnej działalności, a zakres ich kompetencji określa rada administrująca.
Za instytucję prawa polskiego, do której porównuje się pozycję dyrektora wykonawczego uznawana jest prokura. Pomimo że przedmiot działalności prokurenta określany jest przez ustawę, a w przypadku dyrektorów wykonawczych przez uchwałę rady administrującej, to jednak w obu przypadkach prawo do reprezentowania obejmuje wszelkie sprawy sądowe i pozasądowe i dla skuteczności względem osób trzecich musi być ujawnione w rejestrze. Ponadto, dyrektorem wykonawczym i prokurentem może być wyłącznie osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, którą można w każdym czasie odwołać. Nie zmienia to faktu, że dyrektor wykonawczy nie może być utożsamiany z prokurentem, chociaż obie te instytucje posiadają wiele cech wspólnych.
(…)
Robert Makowski
Pełny tekst artykułu w nr 2(18) 2009 „Przegądu Corporate Governance”