Działając w duchu Strategii Lizbońskiej i starając się zapewnić spółkom publicznym z siedzibą w UE konkurencyjne wobec spółek z USA i Azji warunki rozwoju, Komisja Europejska podjęła prace legislacyjne, których efektem jest akt prawny, nazywany dyrektywą o prawach akcjonariuszy (dalej: Dyrektywa). Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia jej postanowień do 3 sierpnia 2009 roku, a w przypadku zniesienia pewnych ograniczeń co do udzielania pełnomocnictwa, funkcjonujących także w polskim prawie – do 3 sierpnia 2012 roku.
Cele regulacji
Podstawowe cele Dyrektywy to wzmocnienie praw akcjonariuszy i ochrona osób trzecich oraz wspomaganie efektywności i konkurencyjności przedsiębiorstw. Za cel szczegółowy obrano umożliwienie akcjonariuszom pełniejszego odgrywania przypisanej im roli w procesie decyzyjnym spółki. Za cele operacyjne przyjęto natomiast zwiększenie odsetka głosujących na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy transgranicznych, jak również wzrost wartości transgranicznych inwestycji w akcje. Warto zauważyć, że cele te wynikają z Planu Działania. W dokumencie tym jest bowiem mowa o potrzebie aktywności Wspólnot w dziedzinie prawa spółek, w odpowiedzi na wzrost aktywności przedsiębiorstw na całym rynku europejskim, rozszerzenie UE o nowe państwa, a także skandale finansowe, chęć wzmocnienia praw interesariuszy, czy wreszcie zamiar polepszenia efektywności i konkurencyjności spółek z siedzibą w państwach członkowskich. W Ocenie oddziaływania projektu Dyrektywy Komisja Europejska podkreśliła, że ochrona inwestorów prowadzi do poszerzenia i zwiększenia płynności rynków finansowych.
Zakres zastosowania
Dyrektywa dotyczy spółek ze statutową siedzibą w państwie członkowskim, których akcje zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, znajdującym się lub funkcjonującym w państwie członkowskim (art. 1 ust. 1 Dyrektywy). Warto pamiętać, że Spółki Europejskie (SE) są także spółkami akcyjnymi, zatem i do tych spośród nich, które są notowane, dyrektywa także się odnosi. Państwom członkowskim pozostawiono, mocą art. 1 ust. 3, decyzję w sprawie wyłączenia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy:
1.przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania (tzw. UCITS), o których mowa w art. 1 ust. 2 dyrektywy Rady 85/611/EWG z 20 grudnia 1985;
2.przedsiębiorstw, których jedynym celem jest zbiorowe inwestowanie w papiery wartościowe kapitału pochodzącego od obywateli i które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka oraz które nie starają się przejąć kontroli nad emitentami – pod warunkiem jednak, że posiadają one zezwolenie, objęte są kontrolą właściwych organów i pełnią funkcje depozytowe odpowiadające funkcjom opisanym w dyrektywie 85/611/EWG;
3.spółdzielnie – w niektórych państwach członkowskich bowiem udziały w nich są dopuszczone do publicznego obrotu (np. we Włoszech).
Art. 1 ust. 2 Dyrektywy stanowi, iż właściwe do uregulowania kwestii objętych jej zakresem jest państwo, w którym spółka posiada swoją statutową siedzibę. Odniesienia w dyrektywie do prawa właściwego, dotyczą właśnie prawa państwa siedziby statutowej. Prawodawca europejski opowiedział się zatem, w odniesieniu do wycinka statutu spółek publicznych obejmującego zasady ich funkcjonowania, za teorią siedziby.
Zniesienie wymogu blokady akcji
Można przypuszczać, że najbardziej doniosłym skutkiem wejścia w życie Dyrektywy dla polskiego prawa będzie zmiana sposobu ustalania uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Obecnie, zgodnie z art. 406 § 3 Ksh w zw. z art. 9 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, akcjonariusze spółek publicznych posiadający akcje zdematerializowane powinni złożyć w spółce najpóźniej na tydzień przed datą walnego zgromadzenia imienne świadectwa depozytowe, wystawione przez podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych – zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
Art. 11 ust.1 tejże ustawy głosi, że od chwili wystawienia świadectwa, papiery wartościowe w liczbie wskazanej w treści świadectwa nie mogą być przedmiotem obrotu do chwili utraty jego ważności albo zwrotu świadectwa wystawiającemu przed upływem terminu jego ważności. Na okres ten wystawiający dokonuje blokady odpowiedniej liczby papierów wartościowych na rachunku. Ratio legis takiej regulacji był zamiar zapewnienia, że w walnym zgromadzeniu biorą udział tylko osoby, które w trakcie jego trwania są akcjonariuszami. Procedura ta uniemożliwia jednak praktycznie obrót akcjami w tym czasie. To zaś wiąże się z ryzykiem zmian kursu, na co wielu akcjonariuszy, zwłaszcza firm inwestycyjnych, nie może sobie pozwolić. W Ocenie oddziaływania czytamy, że 58,9% kosztów związanych z uczestnictwem w walnych zgromadzeniach, pobieranych od inwestorów przez pośredników w głosowaniu (voting intermediaries), wiąże się z wymogiem blokady akcji. Z przytaczanych w Ocenie oddziaływania szacunków firmy Hermes wynika, że 25% ich największych klientów rezygnuje z wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu właśnie z powodu konieczności blokowania akcji!
Dlatego Dyrektywa w art. 7 nakłada na państwa członkowskie obowiązek zniesienia wymogu blokowania akcji, jako warunku dopuszczenia akcjonariusza do udziału i głosowania na walnym zgromadzeniu. Zgodnie z Dyrektywą, prawo do uczestnictwa i głosowania na walnym zgromadzeniu ma być ustalane na podstawie akcji posiadanych przez akcjonariusza w określonym dniu przed walnym zgromadzeniem (tę zasadę można porównać do dnia dywidendy). Tak więc temu, kto posiada określoną liczbę akcji w ustalonym dniu, przysługuje wynikająca z tych akcji liczba głosów. Systemu tego nie muszą stosować spółki, które są w stanie ustalić te dane w oparciu o spis akcjonariuszy – dotyczy to państw, w których, w przeciwieństwie do Polski, dopuszczony jest publiczny obrót akcjami imiennymi. Art. 7 Dyrektywy wprowadza zatem jako zasadę w zakresie ustalania uprawnienia do udziału w walnym zgromadzeniu dzień rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, czyli tzw. record date.
W krajach, w których ten system funkcjonuje (np. w Wielkiej Brytanii), widać wyraźnie wyższą frekwencję na walnych zgromadzeniach spółek niż w krajach stosujących system blokowania akcji. Skutkiem wprowadzenia systemu record date w Polsce także powinien być wzrost liczby akcjonariuszy uczestniczących w walnych zgromadzeniach. Jak najbardziej celowym wydaje się też umożliwienie spółkom nienotowanym korzystania z tego systemu, chociaż w przypadku akcji niezdematerializowanych wymagać to będzie pewnych nakładów organizacyjnych.
Zgodnie z Dyrektywą, w państwach członkowskich wyznaczony zostanie jednolity dzień rejestracji uczestnictwa w WZ, który nie może przypadać wcześniej niż 8 dni od najpóźniejszego dopuszczalnego dnia zwołania (21 dni przed walnym), a w przypadku ponownego zwołania z powodu braku kworum – nie wcześniej niż 3 dni.
Zwołanie walnego zgromadzenia
Dyrektywa wprowadza minimalny standard w zakresie zawiadamiania o walnym zgromadzeniu. W państwach członkowskich obowiązywać ma przepis, by zawiadomienie nastąpiło najpóźniej na 21 dni przed dniem zgromadzenia, w sposób zapewniający szybki i niedyskryminujący dostęp do ogłoszenia. W sprawie użytego do tego celu środka przekazu, Dyrektywa posługuje się bardzo pojemnym pojęciem, ma to być mianowicie środek, z którego można racjonalnie korzystać w celu skutecznego przekazu informacji w całej Wspólnocie. Obowiązkową publikację ogłoszenia jedynie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym trudno więc uznać za spełniającą to kryterium. De lege ferenda przy okazji wdrażania przepisów Dyrektywy warto postulować wprowadzenie w polskim prawie elektronicznej wersji Monitora oraz obowiązku ogłaszania informacji dotyczących spółek właśnie tam. Pozytywne efekty takiego posunięcia, w postaci skrócenia czasu potrzebnego do publikacji oraz wydatnego ułatwienia dostępu do ogłoszenia, można obserwować choćby u naszych zachodnich sąsiadów. Nadal istnieje tam papierowa wersja odpowiednika Monitora, jednak obowiązkowa jest tylko publikacja ogłoszenia o walnym zgromadzeniu w jego elektronicznej wersji na stronie www.bundesanzeiger.de. Innym środkiem komunikacji spełniającym kryterium niedyskryminującego dostępu mogłoby być umieszczenie informacji o walnym na stronie internetowej spółki. Dyrektywa zakłada bowiem, że wszystkie notowane spółki mają już swoje strony internetowe.
Przewidziany w art. 402 § 1 Ksh ogólny termin zwoływania walnego zgromadzenia jest zgodny z postanowieniami Dyrektywy. Dyrektywa przewiduje możliwość skrócenia 21-dniowego terminu do co najmniej 14 dni, ale w innych sytuacjach niż przewiduje to Ksh (art. 402 §3, który dotyczy akcji imiennych), bowiem na razie akcje takie nie są w Polsce dopuszczone do obrotu publicznego. Natomiast Dyrektywa postanawia, że w państwach członkowskich wolno umożliwić skrócenie terminu zwołania walnego zgromadzenia spółkom, które zaoferowały swoim akcjonariuszom możliwość głosowania za pomocą środków elektronicznych, w odniesieniu do nadzwyczajnych walnych zgromadzeń, w przypadku gdy walne zgromadzenie zdecydowało o tym większością 2/3 głosów. Widać w tym rozwiązaniu zachętę dla spółek, warto zatem by polski ustawodawca skorzystał ze stworzonej przez Dyrektywę opcji. Przyczyniłoby się to do zmniejszenia kosztów przygotowania walnego zgromadzenia, bowiem spółki z mniejszym wyprzedzeniem musiałyby przygotowywać niezbędne dokumenty.
Minimalny termin na zawiadomienie o walnym, jaki ustanowić mogą państwa członkowskie, wynosi 10 dni. Dotyczy on jednak tylko sytuacji, w której prawidłowo zwołane wcześniej zgromadzenie nie osiągnęło kworum.
Poszerzeniu, w porównaniu z obowiązującym prawem (art. 402 § 2 Ksh), będzie musiała ulec wymagana minimalna ilość informacji w treści zawiadomienia o walnym zgromadzeniu spółki publicznej. Od sierpnia 2009 roku, oprócz informacji o tym gdzie i kiedy ma się odbyć zgromadzenie oraz proponowanego porządku obrad, ogłoszenie będzie musiało zawierać jasny i precyzyjny opis procedur, których przestrzegać muszą akcjonariusze, by móc brać udział w walnym zgromadzeniu i na nim głosować.
Informacje te powinny także zawierać wzmiankę o prawie uczestnika do wprowadzania spraw do porządku obrad i przedstawiania projektów uchwał oraz prawie do zadawania pytań. W przypadku informacji o tych trzech uprawnieniach wystarczy zamieścić tylko terminy, w jakich można je wykonywać, wraz z odesłaniem do bardziej szczegółowych informacji dostępnych na stronie internetowej spółki. Zawiadomienie ma także zawierać informacje nt. procedury głosowania przez pełnomocnika, a gdy spółka oferuje oddawanie głosów drogą elektroniczną lub listownie, informacje o tych procedurach.
W dalszej kolejności powinny znaleźć się w ogłoszeniu informacje o dniu rejestracji uczestnictwa oraz o stronie internetowej i innych mediach, gdzie umieszczono wymaganą dokumentację. Większej jawności i lepszemu przygotowaniu akcjonariuszy służyć ma też obowiązek udostępniania przez spółkę na swojej stronie, na co najmniej 21 dni przed walnym zgromadzeniem, informacji o:
– całkowitej liczbie akcji i głosów w dniu ogłoszenia;
– dokumentach, które mają być przedstawione walnemu zgromadzeniu;
– projektach uchwał i wniosków;
– w określonych przypadkach formularzy do głosowania korespondencyjnego lub poprzez pełnomocników.
Wprowadzanie spraw do porządku obrad i przedstawianie projektów uchwał
Zgodnie z Dyrektywą, należy zmodyfikować art. 400 Ksh, mówiący o wysokości kapitału zakładowego, który muszą reprezentować akcjonariusze żądający zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia czy też wprowadzenia spraw do porządku obrad (tzw. agenda shaping). Obecnie próg ten wynosi 10%, a będzie musiał być zmniejszony do 5%. Ponadto Dyrektywa przewiduje prawo akcjonariuszy do przedstawiania projektów uchwał dotyczących spraw objętych agendą walnego zgromadzenia. Ustawodawca jest zobowiązany wyznaczyć jednolity termin, do którego można wykonywać prawo do agenda shaping, może natomiast także wyznaczyć termin wykonywania prawa do przedstawiania projektów uchwał.
Uprawnienia te pociągają za sobą konieczność udostępniania przez spółki zmienionego porządku obrad w ten sam sposób, w jaki ogłoszona była wcześniej agenda. Przepis ten wzmacnia postulat wprowadzenia elektronicznej wersji Monitora Sądowego i Gospodarczego.
Zadawanie pytań
Podczas prac legislacyjnych nad Dyrektywą jednym z najbardziej kontrowersyjnych zagadnień okazało się prawo do zadawania pytań podczas walnego zgromadzenia. Komisji Europejskiej udało się obronić je w okrojonej, w stosunku do projektu Dyrektywy, postaci. Dyrektywa nie statuuje bowiem konsekwencji niewywiązania się przez zarząd z obowiązku udzielenia odpowiedzi. Było to ważne np. dla prawa gospodarczego w Niemczech, gdzie obecnie brak odpowiedzi na pytanie stanowi przesłankę powództwa o unieważnienie uchwały. Teraz art. 9 mówi tylko, że spółka odpowiada na pytania dotyczące spraw objętych agendą, przy czym prawo zadawania pytań i udzielanie odpowiedzi mogą podlegać tylko ograniczeniom mającym na celu identyfikację akcjonariuszy, zapewnienie sprawnego przebiegu i przygotowania walnego zgromadzenia oraz ochronę poufności i interesów gospodarczych spółek. Poszczególne państwa mogą zezwolić na udzielanie wspólnej odpowiedzi na pytania o tej samej treści oraz na uznanie za odpowiedź sytuacji, gdy informacje objęte pytaniem zostały udostępnione na stronie internetowej spółki w formie pytań i odpowiedzi.
Nie będzie konieczności zmieniania przepisów Ksh w zakresie prawa do zadawania pytań, bowiem obowiązujące są już teraz zgodne z brzmieniem Dyrektywy. Warto jednak, aby polski ustawodawca skorzystał z możliwości uznania odpowiedzi zamieszczonych na stronie internetowej spółki za udzielone – co powinno usprawnić przebieg walnych zgromadzeń.
Zdalny udział w zgromadzeniu
Oczekiwaną zmianą będzie umożliwienie akcjonariuszom bezpośredniego udziału w walnym zgromadzeniu za pośrednictwem środków elektronicznych. Znamienne jednak, że Dyrektywa zobowiązuje państwa tylko do zezwolenia spółkom na zaoferowanie dostępu do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu drogą elektroniczną. O tym czy konkretna spółka z tej możliwości skorzysta, będzie mogła zdecydować sama. Nie ma więc mowy o obowiązku stosowania środków elektronicznych przez spółki. Korzystanie z tego rodzaju ułatwień zostało jednak poddane niewielkim ograniczeniom, niezbędnym dla identyfikacji akcjonariuszy i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji – pod warunkiem, że są one proporcjonalne do osiągnięcia tego celu.
Najwygodniejszą dla akcjonariuszy formą zdalnego uczestnictwa w zgromadzeniu jest dwustronna komunikacja w czasie rzeczywistym, połączona z mechanizmem oddawania głosów bezpośrednio drogą elektroniczną (tzw. direct voting lub e-voting) bez konieczności zatrudniania pełnomocnika, który odbierałby elektronicznie dyspozycje, po czym oddawałby głosy w imieniu swoich mandantów.
O ile ten drugi wariant oddawania głosów jest już stosowany z powodzeniem w Polsce, o tyle doktryna polska opowiadała się dotychczas przeciwko elektronicznemu głosowaniu bezpośredniemu. Z poglądami tymi można się było spierać, teraz jednak musi przemówić polski prawodawca, by dopuścić taką ewentualność.
Warto w tym miejscu poczynić pewną uwagę terminologiczną. Walne z wykorzystaniem środków elektronicznych może nosić nazwę „internetowego” albo „wirtualnego” walnego zgromadzenia. Pierwsze z tych pojęć oznacza model, w którym odbywa się co prawda fizyczne zgromadzenie, jednak akcjonariusze mogą też zdalnie, np. za pomocą swoich komputerów, śledzić transmisję, zabierać głos i głosować. Model wirtualnego zgromadzenia zakłada natomiast, że nie ma fizycznej obecności na walnym, a uczestnicy zgromadzenia kontaktują się ze sobą wyłącznie drogą elektroniczną.
Wykorzystanie nowoczesnej techniki w organizacji i prowadzeniu walnego zgromadzenia powinno przynieść pozytywne efekty. Wprawdzie trzeba brać pod uwagę zagrożenia związane z zawodnością techniki czy przestępczością komputerową, jednak współczesne rozwiązania praktycznie je eliminują. Korzyści natomiast są nie do przecenienia. Przede wszystkim jest to wygoda i niższe koszty uczestnictwa dla akcjonariuszy, co z kolei może doprowadzić do odrodzenia się, a przynajmniej znacznej poprawy, demokracji korporacyjnej. Oszczędności ma także spółka, i to pomimo konieczności poniesienia kosztów zakupu czy też wynajęcia sprzętu i oprogramowania – pierwsze wirtualne walne zgromadzenie w amerykańskim stanie Delaware, które odbyło się po nowelizacji przepisów dopuszczającej taką formę, pozwoliło spółce Inforte Inc. zaoszczędzić 90% kosztów. Trudno przejść obojętnie obok takich przykładów.
Znacznym ułatwieniem wykonywania praw korporacyjnych drogą elektroniczną będzie też wspomniany wcześniej system record date. Zwolni on akcjonariuszy z konieczności przedstawiania spółce świadectwa depozytowego, czego do tej pory bez podpisu elektronicznego – mało przecież rozpowszechnionego – nie można było dokonać drogą elektroniczną.
Wykorzystanie pełnomocników
Konieczne będą zmiany w Ksh w przepisach dotyczących udziału w zgromadzeniach za pośrednictwem pełnomocników. W Dyrektywie podkreślono, że pełnomocnictwa można udzielać osobie fizycznej i prawnej. Dalej, niestety, w polskim tłumaczeniu Dyrektywy zakradł się – moim zdaniem – błąd. W art. 10 ust. 1 akapit 2 czytamy w polskim tekście: Oprócz wymogu posiadania przez pełnomocnika zdolności prawnej (podkreśl. autora), państwa członkowie uchylają wszelkie przepisy prawne, które ograniczają lub umożliwiają spółkom ograniczanie uprawnień osób do występowania w roli pełnomocnika. W istocie chodzi natomiast o wymóg posiadania zdolności do czynności prawnych. Lapsus wziął się stąd, że w angielskim tekście znajduje się termin legal capacity , który może być tłumaczony w zależności od kontekstu jako „zdolność do czynności prawnych” bądź jako „zdolność prawna”. W piśmiennictwie niemieckim zwrócono już na to uwagę, gdy pojęcie „zdolność prawna” pojawiło się w przekładzie projektu Dyrektywy – uznano za oczywistą omyłkę tłumacza. W niemieckim tekście oficjalnym czytamy już o zdolności do czynności prawnych (geschäftsfähig).
Poza wymogiem posiadania przez pełnomocnika zdolności do czynności prawnych, państwa mogą wprowadzać ograniczenia co do możliwości ustanowienia pełnomocnika wyłącznie na jedno zgromadzenie lub liczby osób, którym akcjonariusz może udzielić pełnomocnictwa (art. 10 ust.2). Ostatnia dozwolona grupa ograniczeń dotyczy przeciwdziałania konfliktom interesów na linii pełnomocnik – reprezentowany przez niego akcjonariusz. W tym zakresie państwa członkowskie mogą wprowadzić:
– obowiązek ujawnienia określonych informacji przez pełnomocnika, istotnych do oceny przez akcjonariusza czy konflikt interesów może mieć miejsce;
– ograniczenie lub wykluczenie wykonywania prawa głosu przez pełnomocnika nieposiadającego szczegółowych instrukcji dotyczących głosowania nad każdą z uchwał;
– ograniczenie lub wykluczenie prawa do udzielania dalszego pełnomocnictwa innej osobie, co nie uniemożliwia jednak pełnomocnikowi będącemu osobą prawną wykonywania uprawnień przez członków organów zarządzających lub pracowników.
Z powyższego wynika, że skreślony będzie musiał być art. 412 §3 Ksh, zabraniający członkowi zarządu i pracownikowi spółki występowanie w roli pełnomocnika. W tym przypadku jednak państwa członkowskie mają czas na zmianę przepisów aż do 2012 roku (art. 15 akapit 2 Dyrektywy). Należy się spodziewać, że efektem takiej zmiany filozofii zabezpieczenia przed konfliktem interesów będzie wzrost popularności w Polsce sprawdzonej np. w USA instytucji tzw. proxy solicitation. Polega ona na tym, że pełnomocnicy, będący często członkami władz spółki, ubiegają się o udzielenie im pełnomocnictw przez akcjonariuszy posiadających jak największą część kapitału zakładowego. Walka o pełnomocnictwa przypomina wręcz wybory, niemniej wychodzenie z inicjatywą przez pełnomocników przyczynia się do zwiększenia odsetka kapitału zakładowego reprezentowanego na walnym zgromadzeniu.
Dyrektywa zajmuje się też formą udzielania pełnomocnictwa i zawiadamiania spółki o tym fakcie. Państwa muszą zezwolić na ustanawianie pełnomocników drogą elektroniczną i pozwolić spółkom na akceptowanie zawiadomień o tym w formie elektronicznej. Minimalny standard w tym zakresie polskie prawo już spełnia, dzięki art. 78 § 2 Kc, który na równi z oświadczeniem woli w formie pisemnej (a takową dla ważności pełnomocnictwa do udziału w zgromadzeniu wymaga art. 412 §2 Ksh), stawia oświadczenie w postaci elektronicznej, opatrzone podpisem elektronicznym. Wydaje się celowe jednak, by ustawodawca stworzył ramy dla łatwiej dostępnych metod, z uwagi na małą popularność podpisu elektronicznego.
Ustanowienie pełnomocnika i zawiadomienie o tym spółki nie może być uzależnione od zachowania bardziej wymagającej formy niż pisemna. I tu polskie prawo jest już zgodne z Dyrektywą.
(…)
Pełny tekst artykułu w „Przeglądzie Corporate Governance” nr 4/2007