W dyskusji udział wzięli:
Maciej Mataczyński – dr prawa z UAM, przewodniczący rady nadzorczej PKN Orlen (w 2006 r. i od 7 lutego br.), autor wydanej niedawno książki „Swoboda przepływu kapitału a złota akcja Skarbu Państwa” (jej recenzja ukazała się w nr 4/2007 PCG – red.);
Igor Chalupec – b. wiceminister finansów, b. prezes PKN Orlen;
Konrad Konarski – partner w kancelarii Baker&McKenzie;
Jacek Socha – wiceprezes PricewaterhouseCoopers Polska, b. minister Skarbu Państwa.
Dyskusję prowadził Andrzej S. Nartowski – prezes PID.
Andrzej S. Nartowski: – Chciałbym zaprosić państwa do dyskusji na temat złotej akcji, czyli szczególnych uprawnień Skarbu Państwa w niektórych spółkach kapitałowych (aktualna lista tych spółek na końcu tekstu – red.). O złotej akcji pisały sporo gazety, opatrując jednak tytuły znakiem zapytania. Zauważmy jednocześnie, że właściwie równie dobrze można użyć określenia „złote veto”, ale dr Mataczyński wybrał w swojej książce określenie złota akcja – z zastrzeżeniem, że jest to pojęcie z języka prawniczego, a nie prawnego.
Do uczestnictwa w panelu zaprosiłem także prezesa Igora Chalupca, który w jakimś sensie sam doświadczył ciężaru złotej akcji. Z drugiej zaś strony mec. Konrada Konarskiego, który jest praktykującym prawnikiem specjalizującym się w prawie korporacyjnym. Nie mogło zabraknąć współautora ustawy o złotej akcji, ministra Jacka Sochy, który przed spotkaniem zapytał mnie: Czy to będzie spotkanie za, czy przeciw złotej akcji? Doprawdy, nie wiem. Przecież o tym dopiero będziemy dyskutowali.
Maciej Mataczyński: – Korzystając z uprzywilejowanego statusu akademika pozwolę sobie zwrócić państwa uwagę na kilka paradoksów, które wynikają z problematyki złotej akcji. Pierwszy paradoks: ta ustawa, potocznie nazywana ustawą o złotej akcji, powstawała w szczególnym momencie – opublikowano bowiem do tego czasu kilka wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w których ETS oceniał podobne regulacje w prawie belgijskim, francuskim i kilku innych państw. Dlatego grono polskich prawników podjęło wówczas próbę skonstruowania ustawy, która byłaby zgodna z prawem europejskim. Tak skonstruowana ustawa stała się jednak, mimo wszystko, podstawą wszczęcia przez Komisję Europejską procedury uznającej ją za sprzeczną z prawem unijnym.
Drugi paradoks: omawiana ustawa co do zasady dobrze realizuje swoje cele, przyznając Skarbowi Państwa pewne uprawnienia, jednak na dłuższą metę nie jest to właściwy sposób rozwiązania problemu nadzoru właścicielskiego. Taką też opinię sformułowałem w książce, podkreślając, że ustawa o złotej akcji jest rozwiązaniem przejściowym, zaś rozwiązaniem docelowym jest prywatyzacja tego co da się sprywatyzować i pozostawienie w całości w rękach Skarbu Państwa tego, czego nie powinno się prywatyzować. Tu oczywiście pojawia się pytanie: co sprywatyzować, a czego się nie powinno? Moim zdaniem, w rękach Skarbu Państwa powinna pozostać przede wszystkim szeroko rozumiana infrastruktura, czyli spółki takie jak np. PERN, Naftoport i kilkanaście innych. Nie znamy zresztą dokładnego planu rządu w tej kwestii, niemniej z wypowiedzi publicznych, które do tej pory były formułowane, można wysnuć wniosek, że pogląd ten nie odbiega od zamierzeń prywatyzacyjnych obecnego rządu.
Trzeci paradoks to fakt, iż ustawa w zasadzie dobrze realizuje swoje cele, ale jest jednocześnie pełna większych lub mniejszych usterek. Chcę zwrócić uwagę na parę kwestii. Ustawa przewiduje na przykład, że jednym z podstawowych instrumentów Skarbu Państwa jest możliwość wyrażenia przez ministra skarbu sprzeciwu wobec umowy, na mocy której spółka zamierza sprzedać składnik swojego mienia o podstawowym znaczeniu z punktu widzenia działalności prowadzonej przez spółkę. Gdy słyszymy o takim uprawnieniu wydaje się ono nam zasadne – gdyby np. Naftoport zamierzał sprzedać cały kompleks magazynów to jest jasne, że minister skarbu powinien interweniować. A jak jest w praktyce?
Zauważmy, że ustawa wprowadza sankcję nieważności umów, które nie zostały notyfikowane obserwatorom ministra w spółce lub ministrowi, a dotyczą składnika majątku o podstawowym znaczeniu z punktu widzenia prowadzonej przez spółkę działalności. Ten przepis może jednak prowadzić do nieoczekiwanych konsekwencji. Miałem np. do czynienia ze spókami paliwowymi, które notyfikują MSP fakt sprzedaży pojedynczej stacji benzynowej – co jest przecież tylko bieżącym obrotem gospodarczym tych spółek. Dlaczego to robią? Bo boją się nieważności takich umów. Jest to majątek wart tylko kilka mln zł, ale notyfikują takie umowy i okazuje się, że MSP wydaje w tych sprawach decyzje. Mamy więc pewnie w tym momencie już kilkadziesiąt decyzji MSP w takich właśnie błahych sprawach – czego ustawa przecież nie przewidywała.
Kolejną kwestią nieprecyzyjnie uregulowaną w ustawie – skądinąd trudno ją uregulować dobrze – jest to, że minister może wydać decyzję nakazującą spółce kontynuowanie działalności. Spółka nie chce kontynuować jakiejś działalności, bo przynosi ona straty, ale minister wydaje decyzję o kontynuacji – ze względu na wymogi porządku i bezpieczeństwa publicznego, uzależnione od prowadzenia tej działalności. Pojawia się wówczas pytanie kto ponosi koszty takiej nierentownej działalności. Ustawa mówi wprawdzie o odpowiedzialności odszkodowawczej, odsyłając do ustawy o stanach wyjątkowych – z czego wynika, że Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za straty, jakie przedsiębiorstwo ponosi wskutek takiej decyzji. Myślę jednak, że w praktyce byłoby niezwykle trudno te przepisy zastosować.
Ustawa opiera się na założeniu, że przedsiębiorcy wiedzą czego się mogą spodziewać, jakie są założenia strategicznej polityki państwa, a ewentualne późniejsze decyzje stanowią konkretyzację tych założeń. Tymczasem u nas takich założeń nigdy nie wydano! Są jakieś szczątkowe założenia dotyczące telekomunikacji, ale w istocie też nie za bardzo dają się stosować. To wszystko wskazuje na skalę trudności, które się pojawiają. A już raczej w kategoriach curiosum mogę rozpatrywać projekt nowelizacji tej ustawy, zgłoszony przed wyborami przez poprzedni rząd. Nie będę szczegółowo omawiał tego projektu, ale pozwolę sobie na takie trochę nauczycielskie zdanie, że gdyby chcieć skonstruować ustawę, która jest jaskrawie niezgodna z prawem wspólnotowym, to ciężko byłoby wymyślić lepszy przykład niż ten projekt nowelizacji.
Podsumowując swoje wystąpienie chciałbym powiedzieć: Po pierwsze, ustawa była bardzo dobrym pomysłem na okres przejściowy, choć pomysłem w znacznej mierze politycznym, uśmierzającym lęk przed głęboką prywatyzacją tych spółek. Po drugie, potrzegamy tę ustawę przede wszystkim jako akt prawny ograniczający pewne swobody, pozwalający ministrowi na ingerencję w sprawy spółek. Tymczasem nie jest to uzasadnione. Pozwoliłem sobie w mojej książce zacytować zdanie ministra Jacka Sochy, że ustawa ta przynosiła w istocie efekt liberalizujący, bo mówiła: mamy kilkanaście spółek objętych zakresem zastosowania tej ustawy, w nich Skarb Państwa ma konkretne uprawnienia. A co z resztą spółek u udziałem Skarbu Państwa? Znacie przecież państwo statuty takich spółek – tam jest pełno różnych nie tylko złotych, ale wręcz srebrno-złotych i brylantowych uprawnień, co do legalności których można mieć spore wątpliwości. Istotne jest też to, że czasami ta ustawa może działać jako straszak. Nie chodzi o to, by ministerstwo go użyło, ale wszyscy wiedzą, że taka ustawa jest i może być zastosowana. Daje to ministrowi pewien instrument wpływu nawet bez jej stosowania.
Ta ustawa niewątpliwie trafiła na niełatwy czas, a mianowicie okres ogromnej determinacji Komisji Europejskiej – dwóch kolejnych komisarzy ds. rynku wewnętrznego: Fritsa Bolkensteina i obecnego Charlie McCreevy, którzy potraktowali likwidację złotej akcji jako priorytet w walce z uprawnieniami państwa w gospodarce. Ten priorytet uległ jeszcze wzmocnieniu, kiedy okazało się, że inne priorytety – przede wszystkim dotyczące stworzenia efektywnego rynku przejęć spółek w Europie – poniosły fiasko. Złota akcja rozumiana jako instrument wpływu państwa na spółki jest więc teraz jedynym obszarem, gdzie Komisja może realnie ingerować.
Na koniec mała metafora: proszę sobie wyobrazić dorastającego synka, który co i rusz wyrywa się do kolegów na podwórko, lecz jego tata mówi: nie wolno bez mojej zgody, jak chcesz wyjść to powiedz, a ja wtedy pozwolę – ale pod warunkiem, że wcześnie wrócisz i nie będziesz się bawił z niegrzecznym Grzesiem. I synek w końcu się zbiera na odwagę przychodzi do taty i pyta: czy mogę wyjść? I dostaje lanie. To jest właśnie ta sytuacja, z którą mamy do czynienia, biorąc pod uwagę, że Komisja oskarża Polskę, iż ta ustawa jest niezgodna z prawem wspólnotowym.
Andrzej S. Nartowski: – Tę ustawę z 3 czerwca 2005 roku o złotej „zawinił” Jacek Socha, wówczas minister Skarbu Państwa. Ale właśnie dowiedzieliśmy się, że była to jednak dobra ustawa…
Jacek Socha: – Procesy prywatyzacyjne w Polsce utknęły do tego stopnia, że nie jesteśmy w stanie zakończyć prywatyzacji wielu przedsiębiorstw, np. PAK, gdzie znaczącym udziałowcem jest Skarb Państwa. Na marginesie można przy tej okazji zauważyć, że jedyny zbudowany w ostatnich latach blok energetyczny to Pątnów II. Wracając zaś do głównego wątku – jesteśmy w efekcie w dziwnym pacie prywatyzacyjnym. Trzeba też zauważyć, że prywatyzacja była w ostatnich latach polem wielkich napięć i tarć, dyskusji politycznych. W efekcie z prywatyzacji zrobiono proces, którego w żaden sposób nie daje się zakończyć. Być może nowy rząd podejmie śmielsze decyzje w sprawie prywatyzacji, podejmie na nowo te nadal aktualne wyzwania.
Moja definicja prywatyzacji jest bardzo prosta i ustawa o złotej akcji była jej konsekwencją: prywatyzacja jest to proces, który się odbywa w okresie przejściowym, tak aby powrócić do struktury własności, która byłaby w Polsce gdyby nie kilkadziesiąt lat komunizmu. I tyle. Proszę też zwrócić uwagę na istotną rzecz w tej ustawie – w art. 12 jest powiedziane, że Rada Ministrów, na wniosek właściwego ministra, określa założenia polityki państwa w dziedzinach życia społecznego lub gospodarczego posiadających istotne znaczenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. Na Radzie Ministrów ciąży więc obowiązek określenia jaka jest polityka państwa w sektorach, które są istotne dla bezpieczeństwa naszego kraju. W ustawie jest expressis verbis powiedziane, że decyzje o użyciu złotego veta nie mogą dotyczyć blokowania decyzji ekonomicznych. W art. 2 pkt 2 ustawy nie ma sformułowania „w szczególności”. Przedstawiony jest tam zamknięty katalog spraw, których złote veto może dotyczyć, a więc: 1) rozwiązania spółki, 2) przeniesienia siedziby spółki za granicę, 3) zmiany przedmiotu przedsiębiorstwa spółki, 4) zbycia albo wydzierżawienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nich ograniczonego prawa rzeczowego. Nie ma to żadnego związku z ekspansją rynkową spółki, jej strategią, itp. Tak jak ja rozumiałem tę ustawę – określone koncepcje i strategie działania nie mogły być przedmiotem sprzeciwu ministra, na wniosek obserwatora.
Wydawało się nam wówczas, i uważam tak nadal, że dopóki nie dojdziemy do końca procesu prywatyzacji, ustawa ta jest o tyle niezbędna, iż bez niej w ogóle nie ruszymy z prywatyzacją sektorów, które ogólnie można nazwać sektorami wrażliwymi.
Postawmy przy okazji pytanie: Czy dzisiaj można by było sprzedać tyle akcji PKN Orlen, żeby Skarb Państwa miał w spółce udział mniej niż 50-procentowy? W żadnym wypadku – gdyby Skarb Państwa miał nadal udział 100-procentowy wszycy by krzyczeli, że nie wolno tego ruszyć. A jaka była histeria, gdy wprowadzałem na giełdę 16 procent akcji PGNIG! Tymczasem bez tych prawie 3 mld zł uzyskanych z emisji PGNIG nie zdobyłoby wielu z tych projektów, które dotyczyły dywersyfikacji dostaw gazu z Morza Północnego gazociągiem przez Danię. Chcąc nie chcąc, trzeba patrzeć na realia.
Z drugiej strony, ta ustawa była potępiana w czambuł przez wszystkich, którzy uważają, że jakiekolwiek próby wprowadzenia rozwiązań typu złota akcja są ograniczeniem idealnych zasad gospodarki, więc tego zrobić nie można. Jednocześnie zaś mamy nieefektywne przedsiębiorstwa państwowe – w tym całą energetykę, która przez lata nie wybudowała ani jednego bloku energetycznego i w połowie przyszłej dekady będziemy mieli deficyt energii w Polsce.
Moim zdaniem, jeżeli ustawa byłaby źle wykonywana, to pojawi się rola sądów, przecież decyzje gospodarcze podlegają całej procedurze zaskarżenia. Proszę zauważyć, że ta ustawa od czasu jej uchwalenia na dobrą sprawę nie zaistniała. Nie mieliśmy żadnego sprzeciwu MSP, który mógłby być analizowany przez prawników i można by było rozstrzygnąć czy rzeczywiście minister miał rację. Dodajmy, że ta ustawa nie kosztuje wiele MSP, bo obserwator w spółce zarabia jedną średnią krajową pensję. Może zaś – jak powiedział doktor Mataczyński – być swego rodzaju straszakiem, w sytuacji gdy ktoś chciałby np. przenieść siedzibę spółki poza granice Polski, wyprowadzić spółkę z publicznego obrotu czy ewentualnie sprzedać podstawowe składniki majątku związane z działalnością operacyjną – trzeba bowiem jeszcze raz podkreślić, że ustawa odnosi się do tego rodzaju składników majątkowych.
Nie wstydzę się tej ustawy i uważam, że w okresie przeprowadzania prywatyzacji jest ona niezbędna. Są też przykłady z zagranicy – np. land Dolna Saksonia ma złotą akcję Volkswagena. Właściwie stosowana, ustawa ta może dać ministrowi skarbu możliwość podejmowania decyzji o prywatyzacji sektorów wrażliwych bez konieczności prowadzenia długich, bezsensownych dyskusji o bezpieczeństwie państwa. Przykładem takiego braku sensu niech będzie m.in. fakt, iż TVP w 2005 roku przygotowała materiał w głównym wydaniu Wiadomości, w którym podano, że jeśli zostanie zmniejszony o 16 procent udział Skarbu Państwa w spółce PGNIG, to nie dość, że rozwodniony zostanie udział Skarbu Państwa w PGNIG, to jeszcze nastąpi rozwodnienie udziału PGNIG w spółce EuropolGaz. Bzdury i histeria totalna! Proszę też zauważyć, że rząd pisowski przez dwa lata nie sprzedał akcji PGNIG – żeby nie wydać akcji pracownikom, bo byłaby to czarna rozpacz, gdyby tak zrobić.
Nie ma innej możliwości niż pójście do przodu i budowanie silnych spółek w Polsce. Tymczasem nie tak dawno, w 2001 roku, PGNIG musiało brać pieniądze od polskiego biznesu prywatnego, aby zapłacić swoje zobowiązania za dostawy gazu. Słabizna! Proszę mi pokazać chciaż jedną spółkę na świecie, która będzie silna nie mając środków na rozwój, na inwestycje i dostępu do źródeł kapitału. Dlatego właśnie takie spółki trzeba wprowadzać na giełdę. A PGNIG należy wyposażyć w następnych latach w kolejne 10 mld zł nowego kapitału, tak aby za 15-20 lat była to spółka, która miałaby kapitalizację rynkową na poziomie co najmniej 100 mld zł. Nie można myśleć kategoriami zaścianka.
Andrzej S. Nartowski: – Złota akcja uzależnia governance w spółce od governance w państwie. Im lepsza więc będzie jakość władztwa w państwie, tym mniej zamętu i problemów w procesach corporate governance w spółkach z udziałem Skarbu Państwa. Na razie problemów ze stosowaniem przepisów ustawy o złotej akcji nie było, ale jeżeli panowie mówicie, że sposobem jest prywatyzacja, chcę zapytać o to prezesa Igora Chalupca: Wprawdzie państwo ma pośrednio i bezpośrednio (wliczając pakiet PZU) jakieś 33 proc. akcji PKN Orlen, ale się zachowuje, jakby miało 133 proc. Jak pan udźwignął brzemię złotej akcji, będąc swego rodzaju królikiem doświadczalnym?
Igor Chalupec: – Mam wrażenie, że jeżeli byłem doświadczany, to nie z powodu ustawy, ale z zupełnie innych przyczyn. Na pewno nie będę dyżurnym krytykiem tej ustawy. Moje spojrzenie jest bowiem dość wyważone. Kierując dużą firmą z udziałem kapitału państwowego, funkcjonującą w newralgicznym sektorze gospodarki, a wcześniej ocierając się nieco o administrację państwową, uważam że istnieją przesłanki po temu, by taka ustawa w państwie funkcjonowała. Jest jednak kilka kwestii, na które powinno się zwrócić uwagę w kontekście tej ustawy – zmienić je, doregulować, po to żeby inwestowanie w spółki objęte przepisami tej ustawy, a jednocześnie notowane na giełdzie, było obarczone mniejszym ryzykiem.
Dlaczego ta ustawa ma, moim zdaniem, sens? Ponieważ są obszary aktywności gospodarczej, które wymagają ochrony – chodzi m.in. o zagrożenie dla konkurencyjności rynku stwarzane przez firmy, które są dysponentami sieci przesyłowych. Potrzebne jest zapewnienie równych warunków dostępu do tych sieci. Mówię to jako były prezes firmy, która sama udostępniała taką infrastrukturę, jak i korzystała z infrastruktury będącej w posiadaniu innych podmiotów. Na pewno nie chciałbym być prezesem firmy uzależnionej od prywatnego właściciela np. Naftoportu czy Naftobaz. W sytuacji, gdy firmy te byłyby sprywatyzowane, a prywatny właściciel ograniczałby dostęp do tej kluczowej z punktu widzenia zachowania konkurencyjności infrastruktury – byłby to poważny problem.
Mam natomiast wątpliwości, czy przepisami ustawy powinny być objęte spółki z branży wydobywczej. W przypadku kopalni nie widzę nic mającego tak strategiczne znaczenie, żeby państwo musiało korzystać ze swoich specjalnych uprawnień w postaci złotej akcji. Celowe byłoby zaś objęcie zakresem tej ustawy spółek, które są naturalnymi monopolami, mają dominujący wpływ na rynek, a negatywne skutki perturbacji w funkcjonowaniu tych spółek nie mogłyby być rekompensowane np. przez import. Wtedy ingerencja Skarbu Państwa rzeczywiście byłaby potrzebna.
Kilka uwag praktyka o tym, co byłoby do poprawienia w tej ustawie – jest ona bowiem momentami nieprecyzyjna. Zauważmy, że sformułowanie o występowaniu uzasadnionego podejrzenia naruszenia porządku publicznego czy interesu publicznego jest bardzo niejasne i daje pole do bardzo różnych interpretacji. Prezes Nartowski wspomniał, że jakość państwowego władztwa ma tu duże znaczenie – dobrze wiemy, że to, co dla jednej władzy będzie przedmiotem zaufania, to dla innej może być bardzo podejrzane. To sformułowanie, które jest bardzo ogólne i może budzić różne opinie, jest trochę nieszczęśliwe, natomiast faktem jest, że występuje ono w szeregu aktów prawnych w poszczególnych państwach członkowskich UE. Ono kreuje pewne ryzyko, także dla zarządu, który musi podejmować decyzje gospodarcze, a także dla rad nadzorczych oraz akcjonariuszy, którzy mają akcje publicznych spółek z udziałem SP.
Drugi kłopotem, z którym mielibyśmy do czynienia gdybyśmy chcieli zrealizować wszystkie postulaty ETS, jest rozstrzygnięcie kwestii czy państwo powinno działać w sposób uprzedni, czy następczy. Jednym z postulatów ETS jest to, żeby kontrola państwa w przypadku posłużenia się złotą akcją miała charakter następczy. Czyli państwo powinno ingerować wtedy, gdy decyzja została już podjęta. W Polsce zarządy spółek występują do ministra – nie chodzi przy tym o sprzedaż stacji benzynowej, ale np. rafinerii – przed podjęciem decyzji, więc stanowisko ministra ma charakter kontroli uprzedniej. Z punktu widzenia pewności obrotu gospodarczego, ryzyk, które podejmują członkowie zarządów przy formułowaniu – istotnych z powodu możliwych konsekwencji prawnych i finansowych – decyzji, kontrola uprzednia jest lepszym rozwiązaniem niż postulat formułowany przez ETS. Uważam, że jeśli decyzje w sprawach bardzo istotnych – fuzjach, przejęciach, dysponowaniu majątkiem – byłyby potem kwestionowane przez Skarb Państwa, i mielibyśmy do czynienia ze sporami, bo jest przecież droga sądowa, mogłoby to wywoływać chaos.
Kolejna kwestia, która również jest, moim zdaniem, do dyskusji, a w ustawie się nie przewija, to sprawa niedyskryminacyjnego charakteru złotej akcji. Orzeczenie ETS w tej sprawie mówi, że owszem złotą akcję można stosować, ale pod warunkiem, że ma charakter niedyskryminacyjny, czyli państwo członkowskie nie może poprzez stosowanie mechanizmów złotej akcji dyskryminować podmiotów z innych państw członkowskich. To orzeczenie jest uczynione w celu ochrony jednej z podstawowych swobód – swobody przepływu kapitału i jednej z podstawowych wolności – wolności posiadania. Problem w tym, że nie można – z drugiej strony – dopuścić do sytuacji, w której to uprawnienie, czyli ta swoboda i ta ochrona, mogą być wykorzystywane w celach w istocie nie gospodarczych, ale politycznych. To uprawnienie funkcjonuje, przynajmniej formalnie, na terenie UE, ale w rzeczywistości kraju, który nie jest członkiem Unii – nie powinno pozwalać na wykorzystywanie go przeciwko podmiotom z krajów UE.
Następny problem to przepis ustawy mówiący o możliwości blokowania przez MSP uchwał zarządu spółki, których przedmiotem jest rozporządzenie istotnym składnikiem mienia o podstawowym znaczeniu dla porządku lub bezpieczeństwa publicznego. Zarówno za mojej kadencji w PKN Orlen, jak i później, szereg takich wniosków było do MSP kierowane. Dlatego myślę, że można by się pokusić – biorąc pod uwagę to, że chodzi o zaledwie kilkanaście przedsiębiorstw – o doprecyzowanie tych sytuacji, w których decyzje konkretnej spółki podlegałyby kontroli, a więc: w której spółce i jakie decyzje dotyczące rozporządzenia mieniem mogą podlegać ingerencji MSP. Jeśli lista tych spółek zostanie jeszcze zmniejszona, do 10 czy 12 podmiotów, to napisanie takiego katalogu dla każdej z nich naprawdę nie byłoby kłopotem – szczególnie z punktu widzenia tych firm, które są w publicznym obrocie, gdzie wchodzą w grę jeszcze inne ryzyka. Kiedy ustawa wchodziła w życie wielu inwestorów pytało o skutki jej stosowania – gdyby był taki zamknięty katalog decyzji podlegających kontroli MSP w Orlenie, PGNIG, Lotosie – to myślę, że dotyczyłby 10-15 decyzji zarządu. Wtedy wszyscy inwestorzy lepiej wiedzieliby, jakie ryzyka podejmują inwestując w akcje tych firm. Tę propozycję można potraktować jako postulat pod adresem nowego ministra skarbu.
Ostatnia sprawa – korzystając z tego, że są tu wybitni znawcy prawa gospodarczego, chciałbym zapytać o rzeczy następujące: Czy to uprawnienie wynikające ze złotej akcji powinno być uprawnieniem Skarbu Państwa czy też państwa? Czy powinno wynikać z faktu własności państwa w spółce, czy powinno być uprawnieniem państwa umocowanym w prawie administracyjnym, nie mającym nic wspólnego z Kodeksem spółek handlowych, czy nawet w Konstytucji RP? – Była nawet dyskusja, czy ta ustawa nie jest przypadkiem sprzeczna z konstytucją w miejscu, gdzie mówi ona o ochronie własności. I czy w związku z tym nie byłoby lepszym rozwiązaniem pełne sprywatyzowanie tych spółek, którą postuluje m.in. minister Socha? A wobec spółek prywatnych państwo może przecież wykonywać uprawnienia Skarbu Państwa, ale może to być też ktoś inny. Państwo ma określone władztwo, osadzone w Kodeksie postępowania administracyjnego, nie związane ze sztucznym wymogiem posiadania akcji, a jednocześnie nie powodującym pewnego konfliktu, który dziś występuje na tle stosowania tej ustawy. Wydaje mi się, że byłoby to rozwiązanie czystsze, praktyczniejsze.
Andrzej S. Nartowski: – Bardzo ciekawa opinia. To próba kompromisu pomiędzy naturą spółki a naturą państwa. Pomiędzy interesem publicznym a prawami ekonomii. Pomiędzy obecnością państwa w gospodarce a wolnym rynkiem. Jak to wygląda z punktu widzenia prawnika?
Konrad Konarski: – Odpowiadając na pytanie postawione na początku przez ministra Sochę: czy będziemy za, czy też przeciw złotej akcji? – staję zdecydowanie po stronie jej zwolenników. Nie tylko uważam, że różne formy złotej akcji są w Polsce pożądane, ale jestem także przekonany, że powinniśmy wyjść poza obecną ustawę o złotej akcji i stosować jeszcze dalej idące instrumenty zachowania przez państwo kontroli nad strategicznymi spółkami.
Na początku chciałbym się rozprawić z pewnymi mitami na temat złotej akcji, które funkcjonują od czasu prac legislacyjnych nad uchwaleniem tej ustawy. W licznych publikacjach, szczególnie w Polsce, można było spotkać opinie, że wprowadzenie instytucji złotej akcji jest ingerencją państwa w wewnętrzne sprawy spółek, przejawem wywierania przez państwo wpływu na gospodarkę, że jest to próba upolitycznienia czy spowolnienia prywatyzacji; wreszcie, że jest to działanie sprzeczne z zasadami Unii Europejskiej. Konsekwencją tych opinii jest jednoznacznie negatywna ocena złotej akcji.
Jest to ocena, moim zdaniem, niesłuszna. Niewątpliwie prywatyzacja jest pożądana, ale nie jest też zła jakaś forma kontroli państwa nad kluczowymi przedsiębiorstwami, mającymi podstawowe znaczenie dla gospodarki; czy nawet bardziej wzniośle: dla racji stanu. Kontrolę tą możemy sprawować w dwojaki sposób: albo poprzez posiadanie kontrolnego pakietu akcji, albo poprzez jakąś formę złotej akcji – przy minimalnym, lub wręcz zerowym, udziale w kapitale zakładowym. Nie da się ukryć, że bardziej „sprywatyzowana” i mniej upolityczniona będzie spółka, w której państwo będzie miało złotą akcję, niż taka, w której państwo posiada ponad 50% akcji – jak np. w spółce PKO BP, którą trudno uznać za sprywatyzowaną w pełnym znaczeniu tego słowa. Skarb Państwa utrzymuje tak wysoki poziom swojego zaangażowania w PKO BP, bo nie dysponuje innymi instrumentami, które zapewniałyby kontrolę nad bankiem. Gdyby zaś istniał efektywny i pozbawiony wątpliwości prawnych sposób kontroli, właśnie w postaci jakiejś złotej akcji, to na pewno Skarb Państwa natychmiast sprzedałby swój większościowy pakiet akcji, z korzyścią dla budżetu i dla samej spółki.
Drugi argument podawany przez krytyków ustawy to wskazywanie, że instytucja złotej akcji jest sprzeczna z unijną ideą swobody przepływu kapitału. Być może tak faktycznie jest, ale powinniśmy na tę sprawę popatrzeć całkowicie pragmatycznie i zapytać, czy po prostu stać nas w tej chwili na zachowywanie w tym zakresie pełnej zgodności z zasadą wolnego przepływu kapitału. Sam pomysł, aby na unijnym rynku przejęć i fuzji były równe warunki działania dla wszystkich jest oczywiście bardzo szlachetny, trzeba jednak pamiętać, że równe warunki prawne na rynku fuzji i przejęć oznaczają, że na tym rynku wygrywać będą podmioty mające silniejszą pozycję ekonomiczną. Tak jak w boksie – jeżeli zawodnik wagi piórkowej startuje na równych warunkach z zawodnikiem wagi ciężkiej, to na pewno przegra. Dlatego na rynku fuzji i przejęć polskie przedsiębiorstwa jeszcze długo będą przede wszystkim obiektami przejęć, a nie podmiotami przejmującymi.. Moim zdaniem, nie ma nic złego w tym, że Polska będzie bronić się przed tą nierównością, stosując różnego rodzaju zabiegi prawne, w tym także w postaci złotej akcji.
Sama koncepcja elementarnej kontroli państwa nad strategicznymi spółkami i wywierania wpływu na ich decyzje nie jest na świecie niczym złym ani niezwykłym. Rozwinięte gospodarki dysponują takimi instrumentami. W USA – kraju uważanym za kolebkę liberalizmu – istnieje ustawa Exon-Florio, która pozwala prezydentowi całkowicie według jego uznania zablokować każdą próbę przejęcia spółki amerykańskiej przez inwestorów zagranicznych – jeżeli tylko prezydent uzna, że taka operacja jest sprzeczna z interesem narodowym. Praktycznie wszystkie rozwinięte gospodarczo państwa Europy używały instrumentów w rodzaju złotej akcji – np. Portugalia, Hiszpania, Niemcy, Francja.
Podobnie jak kiedyś te państwa, Polska nie może sobie obecnie pozwolić na zupełny brak kontroli nad potencjalnymi przejęciami strategicznych spółek, bo po prostu wkrótce tych spółek już mieć nie będziemy. O tym, że ryzyko przejęcia może być bardzo bliskie świadczy chociażby przykład węgierskiego MOL, który próbuje na wszelkie sposoby uniknąć przejęcia przez rosyjskie firmy wydobywcze. Złota akcja, w różnej formie prawnej, może dać szansę na całkowitą prywatyzację, przy zachowaniu minimalnego, ale niezbędnego, poziomu kontroli nad strategicznymi losami spółki.
Inna sprawa, to odpowiedzieć na pytanie: Jakich instrumentów prawnych użyć, aby państwo mogło chronić te spółki przed niepożądanymi przejęciami? Wiadomo, że walka z obowiązującymi w wielu państwach starej Unii ustawami chroniącymi strategiczne przedsiębiorstwa, jest od kilku lat jedną ze sztandarowych kampanii Komisji Europejskiej. Komisji udało się doprowadzić do unieważnienia takich ustaw w Belgii, Hiszpanii, Niemczech, Wielkiej Brytanii – na tej podstawie, że naruszały one zasadę swobody przepływu kapitału. Można mieć nadzieję, że polska ustawa o złotej akcji, wykorzystując doświadczenia innych krajów, ostoi się w razie podobnych zakusów Komisji.
Moim zdaniem, dobrym sposobem na uniknięcie zarzutów Komisji Europejskiej jest przejście z poziomu prawa publicznego na poziom prawa prywatnego, czyli na poziom postanowień w statutach spółek. Komisja ma o wiele mniejszą możliwość ingerowania w umowne, dobrowolne uzgodnienia pomiędzy akcjonariuszami jako prywatnymi stronami. Polska tym się różni od innych państw, że posiada znaczące pakiety w wielu ważnych spółkach i ma jeszcze możliwość użycia swojej siły głosu do takiego ukształtowania ich statutów, aby uniemożliwiały lub choćby utrudniały ich przejęcie.
Na świecie są wykorzystywane od dawna i przetestowane w sądach sposoby ograniczania ryzyka wrogiego przejęcia spółek – właśnie poprzez odpowiednie postanowienia w statutach spółek (tzw. poison pills). Te rozwiązania wydają się dopuszczalne także na gruncie naszego Kodeksu spółek handlowych i są możliwe do implementowania w polskich spółkach. Przygotowanie propozycji takich rozwiązań powinno być jednym z pierwszych zadań doradców prawnych przed planowanymi na 2008 rok dużymi prywatyzacjami.
(…)