Ostatnie lata przyniosły znaczące zaostrzenie polityki stosowania przepisów prawa ochrony konkurencji wobec przedsiębiorców dopuszczających się zakazanych praktyk rynkowych. Szczególnie rygorystycznie traktowani są uczestnicy antykonkurencyjnych karteli, uznawanych powszechnie za najpoważniejsze zagrożenie dla zasad wolnej konkurencji. Co więcej, należy się spodziewać, że „krucjata” przeciwko kartelom będzie się nasilać, a represje staną się jeszcze bardziej dotkliwe. Świadczą o tym liczne zapowiedzi dalszego zaostrzania polityki antymonopolowej, padające z ust m.in. tak prominentnych postaci jak Neelie Kroes, komisarza ds. konkurencji w Komisji Europejskiej (KE).
Skutki wykrytej zmowy są tym dotkliwsze, że – jak wskazują przykłady z ostatnich lat – osoby zarządzające przedsiębiorstwami uczestniczącymi w zakazanych prawem praktykach muszą się liczyć nie tylko z wielomilionowymi karami finansowymi nakładanymi na ich przedsiębiorstwa, ale także z poniesieniem odpowiedzialności osobistej. Może to być potężna grzywna lub kara nawet kilkuletniego pozbawienia wolności. Członkowie władz spółek nie mogą zatem czuć się bezpiecznie w murach swoich przedsiębiorstw-fortec. Nie dość bowiem, że te fortece mogą nie wytrzymać naporu organów antymonopolowych, to na dodatek oni sami mogą doznać dotkliwych sankcji.
Paliwowe węże, czyli czym grozi udział w zmowie
Przykłady zdecydowanej reakcji organów antymonopolowych są coraz liczniejsze. Oto jeden ze szczególnie spektakularnych. Na początku maja 2007 r. światem biznesu wstrząsnęła sprawa tzw. marine hoses cartel, czyli zmowy największych producentów węży do transportu ropy i innych produktów naftowych pomiędzy zbiornikami (głównie na tankowcach). Producentom węży zarzucono antykonkurencyjne ustalanie cen, podział rynków sprzedaży oraz uczestnictwo w zmowach przetargowych. Bolesne skutki wykrycia kartelu firmy odczuły już po pół roku od wszczęcia postępowania, na długo przed jego oficjalnym zakończeniem.
Przeszukania, przeprowadzane w ścisłej współpracy KE z Departamentem Sprawiedliwości USA oraz brytyjskim Office of Fair Trading, miały miejsce nie tylko w siedzibach spółek i zakładach produkcyjnych, ale także w mieszkaniach prywatnych członków kadry zarządzającej. Skutkiem skoordynowanych działań było aresztowanie ośmiu członków ścisłego kierownictwa firm produkujących marine hoses. Trzech spośród nich skazano w USA w grudniu 2007 r. na kary pozbawienia wolności od 20 do 30 miesięcy oraz grzywny od 75.000 do 100.000 USD. Warto w tym miejscu przypomnieć, że przepisy amerykańskiej ustawy antymonopolowej (Sherman Act) umożliwiają ukaranie osób fizycznych pozbawieniem wolności do 10 lat oraz grzywną w wysokości do 1 mln USD.
Uczestników zmowy ukarały także władze japońskie. 20 lutego 2008 r. tamtejsza Komisja Handlu nałożyła na trzech obcokrajowców oraz Japończyka z kierownictwa spółek wytwarzających marine hoses nakaz zaprzestania nielegalnych praktyk, rozwiązania łączących spółki umów oraz poinformowania odbiorców węży o podjętych działaniach likwidujących skutki zmowy. Na Japończyka (był to Shoushi Arakawa z Bridgestone Corporation) nałożona została dodatkowo grzywna w wysokości 23.000 USD.
Do tego dojdą prawdopodobnie kary nałożone przez władze Wielkiej Brytanii. Niewykluczone, że na mocy tamtejszych przepisów, kary grzywny lub pozbawienia wolności zostaną zastosowane nie tylko wobec nieukaranych jeszcze członków zarządów spółek produkujących marine hoses, ale także wobec osób już ukaranych w innych krajach. Przepisy te przewidują kary do 5 lat pozbawienia wolności oraz grzywny – i to w nieograniczonej wysokości. Dodajmy przy okazji, że regulacje unijne nie przewidują, jak na razie, sankcji karnych nakładanych na członków zarządów spółek uczestniczących w kartelu.
Postępowania antymonopolowe w tej sprawie nie zostały jeszcze zakończone, jednak zarówno w USA, jak i w Europie, przedsiębiorców-członków kartelu mogą dotknąć sankcje finansowe (do 100 mln USD za każde naruszenie – w przypadku przepisów amerykańskich, lub do 10% ubiegłorocznego przychodu – na mocy regulacji obowiązujących w UE). Kary te mogą być nakładane za to samo naruszenie przepisów odrębnie w każdej z jurysdykcji.
Winny staje się demaskatorem
Analizując powyższy przypadek można łatwo zauważyć, że ścisła ponadnarodowa współpraca organów antymonopolowych może skutecznie rozbić wszelkie niedozwolone porozumienia przedsiębiorców. Organy ochrony konkurencji wymieniają między sobą posiadane informacje, podejmują wspólne działania zmierzające do wyeliminowania najsilniejszych ogniw karteli, wprowadzają coraz skuteczniejsze środki wymierzone w uczestników nielegalnych porozumień. Wytrącają tym samym broń z ręki uczestników zmowy, nie pozostawiając żadnych wątpliwości, że nie może tu być mowy o zasadzie „równej broni”.
W Wielkiej Brytanii sprawa marine hoses cartel jest pierwszym przypadkiem, w którym zastosowano przepisy ustawy Enterprise Act z 2002 r., pozwalającej nakładać sankcje karne na osoby fizyczne zarządzające przedsiębiorstwami wchodzącymi w skład karteli. W postępowaniu tym po raz pierwszy w historii brytyjskiego prawa antymonopolowego zastosowano także przeszukanie prywatnego mieszkania.
Warto też dodać, że kary pozbawienia wolności nałożone na trzech Brytyjczyków zatrzymanych w USA były najwyższymi karami nałożonymi dotychczas w tym trybie na cudzoziemców w ramach amerykańskiego systemu prawa antymonopolowego.
Nie ma więc przesady w stwierdzeniu, że organy antymonopolowe zdecydowane są sięgać po coraz ostrzejsze środki w walce z zakazanymi prawem ochrony konkurencji praktykami. Coraz większe jest zatem także ryzyko, na jakie narażają się poszczególne firmy oraz ich zarządcy. Prowadząc działalność gospodarczą przedsiębiorcy zmuszeni są przecież do podejmowania wielu form kooperacji. Część z nich może mieć jednak charakter zakazanych lub przynajmniej ryzykownych praktyk – z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji. Granica może okazać się nieostra, a skutki dotkliwe.
Dlatego jednym z kluczowych zagadnień jest obecnie właściwa współpraca pomiędzy organami antymonopolowymi a przedsiębiorcami. Chcąc ratować dorobek zdobyty podczas prowadzenia działalności gospodarczej oraz chroniąc wypracowany na rynku wizerunek, firmy które wpadły w tarapaty decydują się na skorzystanie z programu łagodzenia kar (leniency) w zamian za ujawnienie szczegółów funkcjonowania kartelu, w którym uczestniczyli.
(…)
Korzyści z leniency
Instytucja leniency wywodzi się – co łatwo zauważyć – z podobnych konstrukcji funkcjonujących skutecznie od dziesięcioleci w prawie karnym. Można powiedzieć, że jest to antymonopolowa wersja instytucji tzw. „świadka koronnego”. Świadek taki, pomimo że jest jednym ze sprawców czynu zabronionego, może liczyć na złagodzenie kary – pod warunkiem, że zdecyduje się na ujawnienie szczegółów działalności związku przestępczego, w którym brał udział.
Obydwie konstrukcje opierają się na podobnym założeniu: o wiele prościej jest, wykorzystując odpowiednio system „kija i marchewki”, doprowadzić uczestników kartelu do dobrowolnego ujawnienia dowodów na istnienie zmowy – nawet jeśli oznacza to złagodzenie kary dla niektórych z nich – niż prowadzić żmudne działania śledcze przez wiele miesięcy lub nawet lat. Na dodatek w sprawach dotyczących nielegalnej zmowy uzyskanie niektórych dowodów – z racji ich „ulotności” – byłoby wręcz niemożliwe, gdyby nie doniesienie uczestnika kartelu.
Zaletą programu leniency jest także oszczędność kosztów, mniejsze zaangażowanie środków oraz ograniczenie ryzyka niezgodności z prawdą faktów przedstawianych przez przedsiębiorców. Trzeba przy tym podkreślić, że współpraca w ramach leniency opiera się zawsze na podstawowym założeniu: uczestnik kartelu ujawnia wszystko co wie, zaś ujawnienie częściowe lub przedstawienie nieprawdy w ogóle nie wchodzi w rachubę. Założenie to jest oczywiste, jeśli zdamy sobie sprawę z ryzyka, na które wystawia się denuncjator. W przypadku niewystarczającego współdziałania lub ukrywania w toku postępowania niektórych informacji, dobrodziejstwo odstąpienia od kary może być w każdej chwili uchylone. A wtedy przedsiębiorca pozostaje z pustymi rękoma – poświęcił bowiem „dobre stosunki” z innymi przedsiębiorcami działającymi w ramach kartelu, zaś z drugiej strony utracił bezpowrotnie możliwość „ugrania” jakichś korzyści w ramach współpracy z organem antymonopolowym.
Dlatego tak ważne dla przedsiębiorców decydujących się na tę formę współpracy z organami ochrony konkurencji są: po pierwsze, prawidłowe przygotowanie wniosku o skorzystanie z leniency; po drugie zaś, zachowanie ostrożności w ramach toczącego się już postępowania. Wobec złożoności programu łagodzenia kar oraz konieczności ochrony własnych interesów w ramach postępowania, przedsiębiorcy aplikujący o leniency praktycznie zawsze korzystają z pomocy kancelarii prawnych, szczególnie tych, które dysponują dużym doświadczeniem w zakresie prawa konkurencji.
Leniency w prawie unijnym
Unijny system zasad dotyczących instytucji leniency, przyjęty w 1996 r., był jednym z pierwszych na świecie – przy czym miał (i ma nadal) postać „miękkiej” regulacji, przygotowanej przez Komisję Europejską (Notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases). System ten sformułowany został na podstawie amerykańskiego pierwowzoru i stał się źródłem inspiracji dla programów leniency w państwach europejskich. Pierwszy wprowadzono w Wielkiej Brytanii w 2000 r., kolejne tworzono w poszczególnych państwach członkowskich UE. Polski program, który ma postać regulacji ustawowej, stworzony został w 2004 r. Obecnie systemów takich nie ma zaledwie kilku członków UE.
Program leniency obowiązujący w UE umożliwia, pod pewnymi warunkami, uzyskanie przez demaskatora pełnego zwolnienia od kary pieniężnej za uczestnictwo w zmowie, możliwe jest także znaczne zmniejszenie jej wysokości. Całkowite zwolnienie od kary uwarunkowane jest poinformowaniem KE o szczegółach działalności kartelu, przy czym przedsiębiorca musi być pierwszym denuncjatorem spośród zaangażowanych w zmowę. Dodatkowo jego doniesienie musi być na tyle istotne, że pozwoli na wszczęcie postępowania i przeprowadzenie kontroli na terenie przedsiębiorstw uczestniczących w zmowie.
Jeżeli Komisja Europejska posiada wystarczające przesłanki do przeprowadzenia kontroli, lub kontrolę taką już przeprowadziła, wtedy warunkiem skorzystania ze zwolnienia od kary jest przedstawienie przez denuncjatora dowodów umożliwiających KE wydanie decyzji zakazującej stosowania praktyk kartelowych.
Pierwszy aplikujący o leniency, oprócz warunku podania informacji umożliwiających wszczęcie lub skuteczne zakończenie postępowania antymonopolowego, powinien ponadto współpracować z KE na każdym etapie postępowania, a także dostarczać wszelkich dowodów świadczących o istnieniu zmowy – niezwłocznie po ich uzyskaniu. Powinien też natychmiast zaprzestać uczestnictwa w zmowie. Tylko przy kumulatywnym spełnieniu wszystkich powyższych przesłanek możliwe jest zwolnienie przedsiębiorcy od kary pieniężnej w decyzji kończącej postępowanie antymonopolowe.
Warunek natychmiastowego zaprzestania uczestnictwa w kartelu w praktyce może się okazać dla wielu przedsiębiorców bardzo trudny do spełnienia. W czasie trwania postępowania, gdy znane są już wszystkie jego strony, odstąpienie od uczestnictwa w kartelu przez jednego z jego uczestników może być bezpośrednio odczytane jako skutek złożenia przez niego wniosku o leniency – czego na tym etapie niejeden przedsiębiorca chciałby jednak uniknąć.
Należy podkreślić, że przedsiębiorcy uczestniczący w kartelu, którym nie udało się złożyć wniosku o leniency jako pierwszym, nie tracą szans na łagodniejsze potraktowanie – w postaci zmniejszenia wymierzonej im kary pieniężnej. W takim przypadku warunkiem koniecznym jest jednak dostarczenie KE dowodów pozwalających na „znaczące zwiększenie wartości” już zgromadzonego materiału dowodowego. Uznaje się, że dostarczony dowód stanowi „znaczne zwiększenie wartości”, jeżeli ułatwia wykazanie przez KE zakazanego charakteru porozumienia.
Im później uczestnik zmowy zdecyduje się na współpracę z Komisją Europejską, tym mniejsze szanse na łagodniejsze potraktowanie. Drugi aplikujący uczestnik kartelu może uzyskać obniżenie kary o 30-50%, trzeci o 20-30%, a każdy kolejny jedynie o maksymalnie 20%. W przypadku tych podmiotów kontynuowanie uczestnictwa w kartelu, tj. niewycofanie się ze zmowy do chwili złożenia wniosku o leniency, wyklucza skorzystanie z dobrodziejstw tego programu.
Co istotne, procentowe zmniejszenie kary oblicza się od poziomu grzywien, które zostałyby nałożone na przedsiębiorcę w konkretnej sprawie bez jego wniosku o leniency, a nie od maksymalnego ustawowego poziomu kary, co w praktyce czyniłoby instytucję leniency znacznie mniej użyteczną. Któż przyznałby się do popełnienia czynu zabronionego prawem, mając uzasadnione przeświadczenie, że wymierzona kara i tak nie byłaby wtedy znacząco mniej dotkliwa? Mogłoby się okazać, że podjęcie w tej sytuacji zaciętej obrony jest lepszym wyjściem – pozostawia bowiem przedsiębiorcy otwartą drogę do uniknięcia jakiejkolwiek kary, a przynajmniej takiego odsunięcia w czasie jej egzekucji (wobec trwających latami postępowań odwoławczych), że jej wysokość nie będzie po latach aż tak znacząca.
Prawo „miękkie”, ale skuteczne
Przedsiębiorca, który rozważa aplikowanie o leniency powinien mieć świadomość, że w prawie wspólnotowym – w odróżnieniu np. od prawa polskiego, gdzie materia ta uregulowana jest w ustawie – program leniency opiera się jedynie na niewiążących, „miękkich” wytycznych przedstawionych przez KE. Oznacza to w istocie, że Komisja Europejska nie jest w żaden formalny sposób związana ani trybem, ani skutkami, zgłoszenia przez przedsiębiorcę wniosku o złagodzenie kary.
Na pierwszy rzut oka, może to wyglądać niezbyt obiecująco dla potencjalnych aplikujących o leniency. Jednak pomimo niewiążącego charakteru wytycznych KE, nie należy mieć obaw co do braku spójności prowadzonej przez Komisję Europejską polityki z jej zobowiązaniami zadeklarowanymi w Notice. Dotychczas nie jest znany bowiem przypadek, aby aplikującemu zgodnie z wytycznymi została wymierzona kara ze złamaniem zasad wyrażonych w tym dokumencie. Komisja Europejska stara się tam samym budować zaufanie przedsiębiorców do formułowanej przez siebie polityki.
Drugą trudnością w stosowaniu programów leniency jest brak ujednoliconego podejścia do tej materii w porządkach prawnych poszczególnych państw. Nawet w przypadku państw-członków Unii Europejskiej brak jest pełnej harmonizacji odnośnych regulacji. W rezultacie to, co w jednym państwie stanowi działanie w ramach programu łagodzenia kar, nie musi podlegać – nawet przy spełnieniu tych samych przesłanek – programowi leniency obowiązującemu w innym państwie. Można więc domniemywać, że przedsiębiorca dostrzegając ryzyko kary nakładanej w jednej jurysdykcji – nie będzie składał wniosku o leniency w innej jurysdykcji, gdzie mógłby uzyskać zwolnienie od kary.
Leniency po polsku
Zasady polskiego programu leniency określone zostały w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie trybu postępowania w przypadku wystąpienia przedsiębiorców do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie (Dz. U. Nr 134, poz. 938). Cechą szczególną polskiego programu leniency jest m.in. wykluczenie z dobrodziejstwa skorzystania z tej instytucji inicjatorów zmowy, czyli tzw. ringleaders. Specyfika instytucji antymonopolowego świadka koronnego w polskim prawie polega też na tym, że redukcje kar liczone są w odniesieniu do maksymalnej ustawowej wysokości kary, a nie w stosunku do kary, która zostałaby rzeczywiście nałożona, gdyby wniosku o leniency nie złożono. Jak jednak pokazują statystyki, co jakiś czas ujawniane przez UOKiK, nie zraża to przedsiębiorców do aplikowania o uczestnictwo w polskim programie leniency.
Wspomniane powyżej okoliczności, mogą więc utrudnić części przedsiębiorców uczestniczących w kartelach podjęcie decyzji w sprawie złożenia wniosku o leniency, niemniej korzyści płynące z istnienia tego programu są bezsprzeczne. Dlatego każdy przedsiębiorca powinien nie tylko mieć świadomość możliwości aplikowania o obniżenie kary, ale także znać podstawowe założenia, na których programy takie się opierają. Ta wiedza może pomóc przedsiębiorcy na zdobycie „palmy pierwszeństwa” w wyścigu o uzyskanie pełnego zwolnienia od grożącej mu kary.
Kolejny ważny wniosek dla aplikujących jest następujący: wobec zwierania szyków przez organy antymonopolowe – czego przykładem jest sprawa marine hoses – bliski jest pewnie dzień, w którym do drzwi polskiego przedsiębiorcy zapuka nie tylko przedstawiciel polskiego organu antymonopolowego, ale także kontroler Komisji Europejskiej. Warto więc być „mądrym przed szkodą” i przygotować się do takiej wizyty.
(…)
Pełna wersja artykułu w nr 2/2008 „Przeglądu Corporate Governance”