Wybór rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami
Zgodnie z art. 385 § 3 Ksh, akcjonariusze reprezentujący co najmniej 1/5 kapitału zakładowego mogą zażądać, aby wybór rady nadzorczej został dokonany w drodze głosowania oddzielnymi grupami – nawet wtedy, gdy statut spółki przewiduje inny sposób powoływania rady nadzorczej. Taki sposób wyboru członków rady nadzorczej jest na gruncie spółki akcyjnej jednym z instrumentów ochrony praw mniejszości, gdyż daje akcjonariuszom mniejszościowym szansę wprowadzenia do rady nadzorczej swoich „przedstawicieli”.
Przeprowadzenie wyborów grupami wymaga jednak sporego wysiłku organizacyjnego. Ponadto niektóre regulacje dotyczące grupowego wyboru członków rady nadzorczej należy ocenić negatywie – chodzi o wymagany wysoki próg udziału w kapitale spółki, by akcjonariusze mniejszościowi mogli skorzystać z tej metody wyboru. W przypadku znacznego rozproszenia akcji – zwłaszcza gdy są to akcje na okaziciela – problemem jest brak komunikacji pomiędzy akcjonariuszami. Akcjonariusz posiadający mniejszy udział w kapitale zakładowym niż wymaga tego art. 385 § 3 Ksh musi znaleźć innych akcjonariuszy, którzy zechcą poprzeć jego wniosek i z którymi razem będzie miał wystarczający udział w kapitale zakładowym. Brak komunikacji pomiędzy drobnymi akcjonariuszami spółki sprawia, że taki akcjonariusz nie będzie mógł skorzystać z prawa do grupowego wyboru członków rady nadzorczej, gdyż nie będzie miał możliwości zidentyfikowania i dotarcia do gotowych go poprzeć innych akcjonariuszy. Mógłby on wprawdzie zamieścić na łamach prasy stosowne ogłoszenie, jednak z uwagi na stosunkowo wysoki koszt takiego przedsięwzięcia oraz wątpliwą jego efektywność, takie działania nie są w praktyce podejmowane przez indywidualnych drobnych akcjonariuszy, czasem jedynie – przez reprezentujące ich Stowarzyszenie Inwestorów Indywidualnych.
Przeprowadzenie wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami oznacza, że walne zgromadzenie będzie podzielone na tyle „mini walnych zgromadzeń”, ile powstało grup akcjonariuszy zdolnych do obsadzenia jednego albo więcej mandatów w radzie nadzorczej. Wybór dokonywany jest w drodze uchwały, która zapada zgodnie z ogólnymi regułami (art. 414 Ksh). Formalne wymogi dotyczące walnego zgromadzenia znajdują zastosowanie wobec każdej z grup akcjonariuszy. Tak więc dla każdej z grup należy przygotować oddzielną listę obecności (art. 410 Ksh). Należy także zapewnić osobne miejsca do zebrania się i przeprowadzenia wyborów przez każdą z grup. W każdej z nich należy wybrać przewodniczącego, który poprowadzi procedurę zgłaszania kandydatów oraz zorganizuje dyskusję i przeprowadzi głosowania. Uchwała o wyborze członka albo członków rady nadzorczej przez daną grupę musi zostać zaprotokołowana przez notariusza.
Zawarta w Ksh regulacja dotycząca wyboru grupowego ma relatywnie kazuistyczny charakter. To skutek dokonanej przez ustawodawcę próby wyjaśnienia w nowej ustawie wątpliwości powstałych na gruncie obowiązującego poprzednio Kodeksu handlowego, dotyczących tego sposobu wyboru członków rady nadzorczej. To jednak nie zamknęło sprawy – także na gruncie Ksh powstawały wątpliwości co do praktyki stosowania wyboru grupowego członków rady nadzorczej. Warto tu wspomnieć o sporze jaki wzbudził wyczerpujący charakter art. 385 § 3 Ksh.
Jeden z akcjonariuszy spółki WSiP SA zaskarżył uchwały podjęte na walnym zgromadzeniu, które dotyczyły wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Zgodnie ze statutem, w spółce tej został przewidziany wymóg 50% quorum dla podejmowania uchwał o powołaniu lub odwoływaniu członków rady nadzorczej. Ponieważ na walnym zgromadzeniu reprezentowane było jedynie 36% kapitału zakładowego, akcjonariusz domagał się stwierdzenia przez sąd, że uchwały te nie mają mocy prawnej. Pozwana spółka twierdziła natomiast, że art. 385 § 3 Ksh w sposób wyczerpujący reguluje mechanizm wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Tak więc wskazane w statucie wymagania co do quorum nie musiały być uwzględniane – gdyż zastosowanie znajdowała reguła, zgodnie z którą walne zgromadzenie jest ważne bez względu na liczbę reprezentowanych na nim akcji (art. 408 § 1 Ksh). W wyroku z 13 grudnia 2007 r. (I CSK 329/07) Sąd Najwyższy stwierdził, że wybór rady nadzorczej spółki akcyjnej w drodze głosowania oddzielnymi grupami (art. 385 § 3 Ksh) wymaga uchwały walnego zgromadzenia podjętej z zachowaniem przewidzianego statutem quorum. Sąd Najwyższy trafnie zwrócił uwagę na fakt, iż głosowanie grupami jest jedynie pewną techniką głosowania, której celem jest ochrona akcjonariuszy mniejszościowych, a nie odrębnym sposobem wyboru, tak więc nie uchyla wymagań przesądzających o ważności walnego zgromadzenia.
Przy wyborze członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami przyjęta została zasada proporcjonalności (one share – one vote). Oznacza to, że każda grupa akcjonariuszy wybiera taką liczbę członków rady nadzorczej, jaka odpowiada części akcji przypadających na nich z podziału ogólnej liczby reprezentowanych akcji. Jeżeli dany akcjonariusz reprezentuje liczbę akcji, która uprawnia do wyboru jednego lub dwóch członków rady, sam tworzy „grupę” dokonującą wyboru jednego lub dwóch członków rady. Ewentualne nadwyżki akcji (tzn. głosy nie wykorzystane w określonej grupie) uprawniają do uczestniczenia w wyborze kolejnego członka rady nadzorczej, jeżeli zostaną połączone z inną nadwyżką (względnie z głosami akcjonariuszy, którzy łącznie nie posiadają dostatecznej liczby akcji dla utworzenia grupy) – przez połączenie grup dysponujących nadwyżkami. Przykładowo: jeżeli na walnym zgromadzeniu prawo głosu może być wykonywane z 20.000 akcji, a liczba mandatów w radzie nadzorczej wynosi pięć, wówczas akcjonariusz, względnie grupa akcjonariuszy dysponująca 4.000 akcji (4.000 głosów) może wybrać jednego członka rady nadzorczej. Akcjonariusz, względnie grupa akcjonariuszy dysponująca 8.000 akcji (8.000 głosów) może wybrać dwóch członków rady nadzorczej. Natomiast akcjonariusz (czy grupa akcjonariuszy) dysponujący 4.300 akcji (4.300 głosów), mogą wybrać jednego członka rady nadzorczej, przy czym „wykorzystają” do tego 4.000 głosów, zaś „wolne” 300 głosów będzie mogło zostać „użyte” wówczas, gdy połączą się oni z inną grupą na walnym zgromadzeniu; w przeciwnym razie prawo głosu z „nadwyżki” 300 akcji nie zostanie wykonane. Dla prawidłowego obliczenia liczby głosów potrzebnej dla dokonania wyboru członka, czy członków rady nadzorczej, niezbędne jest najpierw stwierdzenie, jaka liczba głosów reprezentowana jest na walnym zgromadzeniu oraz jaka liczba mandatów będzie obsadzana w drodze wyboru grupowego (np. statut może ustalać liczbę członków rady nadzorczej na sześciu, jednak zgodnie z innym postanowieniem statutu jeden z członków rady nadzorczej wybierany będzie przez indywidualnie oznaczonego akcjonariusza, który na podstawie art. 354 Ksh posiada właśnie takie uprawnienie osobiste). Następnie liczba głosów dzielona jest przez liczbę mandatów, zaś uzyskany wynik pokazuje iloma minimalnie głosami musi dysponować akcjonariusz (czy grupa akcjonariuszy), aby mieć możliwość wyboru członka rady nadzorczej.
W literaturze trafnie zauważa się, że powstaje znaczna dysproporcja między kapitałem potrzebnym do skorzystania z uprawnienia żądania przeprowadzenia wyboru grupowego a kapitałem potrzebnym do utworzenia grupy na walnym zgromadzeniu – jeżeli rada nadzorcza ma liczyć 8 członków grupę mogą utworzyć akcjonariusze posiadający 12,5 % głosów na walnym zgromadzeniu, podczas gdy na etapie warunkującym skorzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 385 § 3 Ksh, musieli oni zebrać aż 20% całego kapitału zakładowego, a nie tylko reprezentowanego na danym walnym zgromadzeniu.
Sam akcjonariusz dysponujący nadwyżką nie może wykorzystać jej w oddzielnej grupie, która nie jest połączona z grupą, w której wykorzystał już część swoich akcji, uczestnicząc w wyborze jednego członka rady. Dzieje się tak dlatego, że art. 385 § 5 Ksh odnosi zakaz uczestniczenia w wyborze dalszych członków rady nadzorczej nie do akcji, lecz do „osób”, co można rozumieć następująco: jeśli dana „osoba” uczestniczyła już w określonej grupie, to nie może już uczestniczyć w następnej. Niedopuszczalny byłby podział posiadanych akcji między dwie, bądź więcej, grup albo głosowanie częścią akcji w grupie, pozostałymi zaś uczestniczenie w wyborze przeprowadzanym na zasadach ogólnych (art. 385 § 5 Ksh).
Pomimo braku odpowiedniej regulacji, przyjmuje się, że poszczególne grupy mniejszości mogą łączyć się ze sobą w celu dokonania wspólnego wyboru. Akcjonariusze mają pełną swobodę odnośnie przystępowania do poszczególnych grup. Również wnioskodawcy wyboru grupowego nie muszą utworzyć jednej grupy.
Jeżeli określona grupa lub grupy akcjonariuszy nie dokonają wyboru członka rady nadzorczej, wówczas obsadzenie wolnego mandatu będzie dokonywane przez głosowanie, które nie ma już charakteru głosowania grupowego i uczestniczą w nim wszyscy akcjonariusze, których głosy nie zostały oddane w trakcie wyborów grupowych (art. 385 § 6 Ksh). Ratio unormowania zawartego w art. 385 § 6 Ksh jest wyeliminowanie istniejącej pod rządami Kh praktyki, polegającej na uniemożliwianiu powołania minimalnej liczby członków rady przez niedopuszczenie do wyboru właściwej liczby grup.
Zgodnie z art. 385 § 7 Ksh, wyborów grupowych niedokonuje się jedynie wtedy, gdy na walnym zgromadzeniu nie dojdzie do utworzenia co najmniej jednej grupy zdolnej do wyboru członka rady nadzorczej. Ze wskazanego przepisu wynika, że nie jest możliwe „zdjęcie” z porządku obrad – za pomocą uchwały walnego zgromadzenia – sprawy wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. W praktyce wystąpić może sytuacja, gdy na walnym zgromadzeniu nie dojdzie do utworzenia – poza jedną – grup zdolnych do wyboru wszystkich członków rady nadzorczej. Nie pozbawia to jednak skuteczności wyboru członka (czy członków rady nadzorczej), który został dokonany przez tę jedną utworzoną grupę. Z chwilą dokonania wyboru co najmniej jednego członka rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami, wygasają przedterminowo mandaty wszystkich członków rady nadzorczej – z wyjątkiem osób, które zostały powołane przez podmiot określony w odrębnej ustawie (art. 385 § 8 Ksh). Jeżeli więc nie zostanie wybrana niezbędna liczba członków rady nadzorczej (tzn. wymagana przez postanowienia statutu czy ustawę), wówczas konieczne będzie zwołanie walnego zgromadzenia i wybranie pozostałych członków rady.
Głosowanie w grupach obejmujących poszczególne rodzaje akcji
Na podstawie art. 351 Ksh, spółka może wydawać akcje o szczególnych uprawnieniach. Jeżeli w spółce istnieją akcje o różnych uprawnieniach, to uchwały o zmianie statutu, obniżeniu kapitału zakładowego i umorzeniu akcji – mogące naruszyć prawa akcjonariuszy danego rodzaju – powinny być powzięte w drodze oddzielnego głosowania w każdej grupie (rodzaju akcji). W każdej grupie akcjonariuszy uchwała powinna być powzięta większością głosów, jaka jest wymagana do powzięcia tego rodzaju uchwały na walnym zgromadzeniu (art. 419 § 1 Ksh).
Wskazany przepis znajduje zastosowanie wówczas, gdy w kapitale spółki występują akcje różnego rodzaju. Jeżeli wszystkie akcje są akcjami zwykłymi albo wszystkie akcje są uprzywilejowane w identyczny sposób (np. w zakresie prawa głosu), wówczas głosowanie w grupach nie będzie przeprowadzane. Wydanie przez spółkę choćby jednej akcji uprzywilejowanej będzie natomiast powodowało konieczność głosowania w dwóch grupach, z których jedną utworzą posiadacze akcji zwykłych, a drugą posiadacz akcji uprzywilejowanej.
Możliwa jest także sytuacja, gdy określony akcjonariusz czy akcjonariusze posiadać będą jednocześnie dwie albo więcej akcji należących różnych grup. Spółka powinna im wówczas zapewnić możliwość głosowania w ramach każdej z grup, do uczestnictwa w których są uprawnieni. W takich przypadkach głosowania mogłyby się np. odbywać w różnych godzinach, tak aby akcjonariusz, który już oddał swój głos w jednej grupie, mógł udać się na głosowanie do innej grupy.
Należy też podkreślić, że głosowanie grupami jest tylko specyficznym rodzajem głosowania na walnym zgromadzeniu, dlatego musi się odbywać w trakcie i w miejscu obrad walnego zgromadzenia. Za nieprawidłową należałoby więc uznać sytuację, w której jedna z grup akcjonariuszy udałaby się w inne miejsce niż miejsce wskazane w zawiadomieniu o zgromadzeniu, w celu obradowania i podjęcia uchwały.
Przyjmuje się, że przesłanką stosowania regulacji głosowania w grupach jest sama możliwość naruszenia praw akcjonariuszy danego rodzaju akcji, a nie to, że dana uchwała z pewnością prowadzi do takiego naruszenia. Jeżeli jednak zmiana statutu równomiernie dotykała będzie akcji różnego rodzaju (np. przy zmianie liczby mandatów w radzie nadzorczej), wówczas głosowanie oddzielnymi grupami nie będzie przeprowadzane. Głosowanie powinno zostać przeprowadzone w każdej grupie akcji. Grupy wyodrębniane są w oparciu o zróżnicowanie uprawnień wynikających z akcji – np. akcje zwykłe, akcje pluralne czy akcje uprzywilejowane – co do dywidendy. W ramach z każdej grup uchwała musi uzyskać większość potrzebną dla jej podjęcia. Podjęcie uchwały w tej sprawie będzie więc utrudnione.
Wskazane rozwiązanie normatywne może wywoływać problemy praktyczne, gdy na dane zgromadzenie nie przybyła określona grupa (np. całkowita absencja akcjonariuszy mających akcje uprzywilejowane co do kwoty likwidacyjnej) albo gdy w ramach danej grupy obecność jest zbyt niska i nie został tym samym osiągnięte wymagane kworum. W literaturze dominuje pogląd, iż nie jest wówczas możliwe podjęcie uchwały – uchwała nie może bowiem zostać przyjęta, jeśli w danej grupie nie został za nią oddany żaden głos. Z wykładni gramatycznej przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca chciał zapewnić akcjonariuszom mającym akcje o różnych uprawnieniach możliwość wpływania na podejmowaną uchwałę.
Wymóg osiągnięcia odpowiedniej większości w ramach każdej z grup akcji utrudnia podjęcie uchwały, co chroni interesy poszczególnych akcjonariuszy. Z drugiej jednak strony należy zauważyć, że pasywność określonej grupy inwestorów powoduje we wskazanej sytuacji paraliż decyzyjny w spółce. W prawie prywatnym, z niewykonywaniem przysługujących danemu podmiotowi uprawnień, wiąże się często utrata innych uprawnień, np. jeżeli akcjonariusz nie przybędzie na walne zgromadzenie, to nie będzie miał legitymacji czynnej do zaskarżenia uchwał (art. 422 § 2 pkt. 4 Ksh). Rozwiązanie przyjęte na gruncie art. 419 § 1 Ksh może być więc postrzegane jako nadmierne faworyzowanie nieobecnych na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy.
Zgodnie z art. 419 § 2 Ksh, przepisy § 1 art. 419 stosuje się również do emisji nowych akcji uprzywilejowanych, które przyznają uprawnienia tego samego rodzaju, jakie służą dotychczasowym akcjom uprzywilejowanym, albo przyznają inne uprawnienia mogące naruszyć prawa dotychczasowych akcjonariuszy uprzywilejowanych. Nie dotyczy to przypadku, gdy statut przewiduje emisję nowych akcji uprzywilejowanych. Przyjąć należy, że statut może zawierać postanowienie określające w sposób ogólny dopuszczalność kreowania w przyszłości emisji akcji uprzywilejowanych.
Głosowanie nad wyborem komisji do sprawdzenia listy obecności
Głosowanie grupami, o swoistym charakterze, ma zastosowanie także przy wyborze członków komisji mającej dokonać weryfikacji listy obecności. Zgodnie z art. 410 § 2 Ksh, akcjonariusze posiadający co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego reprezentowanego na tym walnym zgromadzeniu mogą złożyć wniosek o sprawdzenie listy obecności przez wybraną w tym celu komisję. Wniosek o sprawdzenie listy przez komisję podlega głosowaniu na zgromadzeniu, ale jej ustanowienie stanie się konieczne dopiero wtedy, gdy chcieć tego będzie bezwzględna większość akcjonariuszy (art. 414 Ksh). Wobec braku wskazania w przepisie momentu walnego zgromadzenia, do którego można składać stosowny wniosek, przyjąć należy, że może on zostać złożony w każdym czasie. Lista obecności podczas walnego zgromadzenia powinna znajdować się w miejscu, do którego mają dostęp akcjonariusze, uznać należy więc, że w każdym momencie ktoś może powziąć wątpliwość co do jej prawidłowości.
Zgodnie z brzmieniem art. 410 § 2 Ksh, komisja powołana w tym celu powinna liczyć co najmniej trzech członków, spośród których jeden wybierany jest przez wnioskodawców. Ustawodawca nie precyzuje zasad wyboru pozostałych członków komisji ani górnej granicy liczebności komisji. Nie określa także, kto może zostać członkiem komisji, która ma dokonać weryfikacji listy obecności. Przyjąć należy więc, że jej członkowie wybierani są w drodze uchwały podjętej przez akcjonariuszy – zgodnie z ogólnymi regułami podejmowania uchwał – oraz że są oni wybierani spośród osób uprawnionych do udziału i przybyłych na zgromadzenie. Podejmowana w tej sprawie uchwała ma charakter porządkowy, zawsze może więc zostać podjęta przez walne zgromadzenie (art. 404 § 2 Ksh).
Walne zgromadzenie powinno najpierw podjąć uchwałę, która określi liczbę członków komisji, a następnie mają być przeprowadzone głosowania nad poszczególnymi kandydatami do komisji. Powstaje jednak wątpliwość, czy w głosowaniach tych mogą wziąć udział również wnioskodawcy, którzy powołali już jednego członka z np. pięcioosobowej komisji. Wniosek o sprawdzenie listy obecności mogli bowiem zgłosić akcjonariusze reprezentujący na tym walnym zgromadzeniu znacznie większy udział w kapitale zakładowym niż jedna dziesiąta.
Ratio omawianego przepisu jest co do zasady ochrona interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Wydaje się, że ustawodawca chciał zagwarantować, by wnioskodawcy wskazani w art. 410 § 2 Ksh mieli zawsze zapewnione powołanie jednego z członków komisji. Przykładowo: gdyby komisja miała liczyć trzech członków, a wnioskodawcy reprezentowaliby jedną dziesiątą kapitału zakładowego albo niewiele więcej, wówczas – w przypadku braku wskazanej regulacji – nie mieliby wystarczającej siły głosów, aby wybrać do komisji swojego „przedstawiciela”. Możliwa jest jednak także taka sytuacja, gdy wskazana regulacja zostanie zastosowana przez akcjonariuszy dysponujących na walnym zgromadzeniu większym, niż wymagany w przepisie, udziałem w kapitale zakładowym – np. w wysokości jego czterech piątych. Powstaje wówczas wątpliwość czy powinni mieć oni większy wpływ (proporcjonalny do reprezentowanej przez nich części kapitału zakładowego) na wybór członków komisji, niż tylko wskazanie jednego jej członka. Przyjąć należy, że w omawianym zakresie art. 410 § 2 Ksh ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jako przepis o charakterze szczególnym powinien on być wykładany w sposób ścisły. Bez względu więc na wielkość reprezentowanego przez wnioskodawców udziału w kapitale zakładowym, będą oni mogli wybrać tylko jednego członka komisji.
W omawianej sytuacji, akcjonariusze wskazani w art. 410 § 2 Ksh tworzą swoistą grupę akcjonariuszy, która dokona wyboru jednego z członków komisji, natomiast pozostali akcjonariusze uczestniczący w walnym zgromadzeniu stworzą drugą „grupę” akcjonariuszy i wybiorą pozostałych członków komisji. Po wskazaniu swojego „przedstawiciela” wnioskodawcy nie biorą udziału w wyborze pozostałych. Wnioskodawcy nie mają jednocześnie możliwości przyłączenia się do pozostałych akcjonariuszy, w celu dokonania wspólnego wyboru wszystkich członków komisji. Będą jednak mieli prawo głosu przy podejmowaniu uchwały w sprawie liczby członków komisji i – w zależności od reprezentowanego przez nich udziału w kapitale zakładowym – będą mogli przegłosować uchwałę o minimalnej liczbie członków komisji, wybiorą wówczas 1/3 jej członków.
Należałoby także rozstrzygnąć problem, co robić w sytuacji, gdy wniosek dotyczący powołania komisji mającej dokonać sprawdzenia listy obecności zgłosiłyby trzy lub więcej grupy akcjonariuszy, z których każda reprezentowałaby na walnym zgromadzeniu po jednej dziesiątej kapitału zakładowego. Wydaje się, że wówczas walne zgromadzenie powinno ustalić liczbę członków komisji na większą niż ustawowe minimum, tak aby pozostała „grupa” akcjonariuszy również mogła wybrać swojego członka czy członków komisji. W przypadku, gdyby walne zgromadzenie ustaliło liczbę członków komisji na trzech, należałoby uznać, że grupy wnioskodawców powinny wspólnie wybrać swojego „przedstawiciela”, a pozostałych dwóch członków komisji wybraliby akcjonariusze niewchodzący w skład żadnej z grup wnioskodawców.
(…)
(Pełna wersja artykułu w nr 2/2008 „Przeglądu Corporate Governance”)
