Trwają prace nad projektem nowelizacji Kodeksu spółek handlowych w zakresie przepisów o grupach kapitałowych. Zmiany te były już przedmiotem Dyskusji Przeglądu, zamieszczonej w nr 4 (20) 2009 r. Kanwą dla dyskusji była wówczas wersja projektu z 4 września 2009 r., nieznacznie różniąca się od wersji pierwotnej z 28 lipca 2009 r.
Najnowsza wersja, z 22 marca 2010 r., różni się już znacząco od wcześniejszych, ale jej także daleko do doskonałości. Słabości, ale i zalety nowej wersji projektu, zostały przeanalizowane przez zaproszonych do panelu wybitnych prawników i przedyskutowane w gronie praktyków i ekspertów gospodarczych.
W panelu udział wzięli:
Mec. Bartosz Krassowski – kancelaria Krassowski
Mec. Karol Kuch – dyrektor Biura Grupy Kapitałowej PKN Orlen
Mec. Agnieszka Michalska – kancelaria Krassowski
Dyskusję prowadził Andrzej S. Nartowski – prezes PID
Głos w dyskusji zabierali:
Mec. Magdalena Baliszewska – White & Case W. Daniłowicz W. Jurcewicz i Wspólnicy – Kancelaria Prawna
Dr Józef Kozioł – b. wicepremier, b. prezes BOŚ
Mec. dr Radosław L. Kwaśnicki – partner zarządzający, Kancelaria Kwaśnicki, Wróbel & Partnerzy
Jan Luberadzki – PID
Prof. Leszek Pawłowicz – dyrektor Gdańskiej Akademii Bankowej, przewodniczący Rady Giełdy, członek RN Banku Pekao SA
Adam Płociński – dyrektor Pionu Polityki Rozwoju Rynku Finansowego i Polityki Międzysektorowej Komisji Nadzoru Finansowego
Prof. Andrzej Wiśniewski – ekspert KPP „Lewiatan”
Andrzej S. Nartowski: – Będziemy mówić o odpowiedzialności za działanie na szkodę spółki zależnej. Dziś kładziemy szczególny nacisk na ten aspekt prawa holdingowego. W styczniu 2008 roku miałem okazję uczestniczyć w konferencji zorganizowanej przez PKN Orlen, na której prawnicy spotkali się z praktykami i obie strony rozumiały się znakomicie. Wtedy wydawało się, że osiągamy porozumienie już nie tylko pomiędzy prawnikami a praktykami, ale także w gronie przedstawicieli profesji prawniczej.
Wkrótce okazało się jednak, że były to płonne nadzieje. Podjęto bowiem próbę reformy prawa spółek w zakresie dotyczącym grupy kapitałowej i sprawa utknęła w miejscu. A czas płynie, z każdym dniem zmienia się rzeczywistość gospodarcza, zaś my w dalszym ciągu bazujemy na regulacjach, które powstały dawno temu w Niemczech – gdzieś w połowie XIX wieku. Wówczas każda spółka była sama sobie sterem, żeglarzem, okrętem, i goniła – jak pisał poeta w „Odzie do młodości” – za żywiołkami drobniejszego płazu.
Dzisiaj świat jest inny, właściwie nie ma na naszej giełdzie spółki, która nie miałaby powiązań kapitałowych, tworząc grupę, minigrupę, bądź supergrupę kapitałową. A przepisy ciągle nie dotyczą tego zagadnienia. Nadal jesteśmy mentalnie w dobie atomizacji spółek, podczas kiedy należy patrzeć na nie jako na podmiot koncentracji.
Prawo nasze mówi o interesie spółki, ale nie mówi nic o interesie grupy kapitałowej. A interes jest tam, gdzie są pieniądze. Prawo mówi o naturze spółki akcyjnej, ale nie mówi o naturze grupy kapitałowej. Tę lukę trzeba wypełnić. Kiedy patrzymy na dynamikę spółek w grupach kapitałowych, dostrzegamy, że interesy grupy mogą być odmienne od interesów spółki – jednej, drugiej czy trzeciej. Jak ten problem rozwiązać? Przyjrzyjmy się zatem kwestii odpowiedzialności za działanie na szkodę spółki, ale – w domyśle – w interesie grupy spółek.
Bartosz Krassowski: – Proponuję podzielenie naszej dyskusji na dwie części. W pierwszej części, żeby wprowadzić Państwa w tematykę dyskusji, powiemy jak kształtuje się kwestia odpowiedzialności podmiotów uczestniczących w grupie spółek – na podstawie obowiązującego stanu prawnego. Świadomie używam sformułowania „podmiotów uczestniczących w grupie spółek”, bo mam na myśli zarówno osoby prawne – spółki dominujące i spółki zależne, jak i członków organów tych spółek. I proponuję abyśmy zastanowili się nad kwestią odpowiedzialności zarówno cywilnej, jak i karnej, na podstawie obecnie obowiązujących przepisów.
Następnie proponuję abyśmy prześledzili zmiany do Kodeksu spółek handlowych, proponowane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, i to w dwóch wersjach: wersji z lipca 2009 r. i w wersji z końca marca br. (patrz dział Dokumenty w bieżącym numerze – red.). Zastanowimy się, czy i jak zmiany do Kodeksu spółek handlowych wpływałyby na rozwiązywanie problemów, z którymi zmagają się obecnie grupy kapitałowe.
Cieszę się, że w dyskusji uczestniczy przedstawiciel PKN Orlen. Ta grupa kapitałowa składa się ze stukilkudziesięciu podmiotów i z tej perspektywy jest to kwestia niezwykle istotna dla PKN Orlen.
Jeśli chodzi o regulacje prawne dotyczące grup kapitałowych, prawo zdecydowanie nie nadąża za praktyką – z jednej strony doktryna prawa podkreśla autonomiczność spółek, które wchodzą w skład grupy kapitałowej, i nakazuje każdej z nich kierowanie się swoim własnym interesem; z drugiej zaś strony mamy przecież interes grupy spółek. Oczywiście przedmiotem długiej dyskusji może być sprecyzowanie czym jest ten interes spółki…
Andrzej S. Nartowski: – Uchwały walnego zgromadzenia. One są wykładnikiem interesu spółki. Nie ma innej możliwości zdefiniowania tego interesu.
Bartosz Krassowski: – To prawda, ale wkładając przysłowiowy kij w mrowisko postawiłbym tezę, że w określonych przypadkach właśnie wykonanie uchwały walnego zgromadzenia może spotkać się z zarzutem działania na szkodę spółki – szczególnie, gdy spółka nie jest monolitem i ma także wspólników mniejszościowych.
Niejednoznaczna jest sytuacja, gdy w organach spółki dominującej i spółek zależnych wchodzących w skład grupy kapitałowej, czy grupy spółek – posługując się terminologią projektu zmian Kodeksu spółek handlowych – zasiadają te same osoby. Osoba taka staje często wobec dylematu: który „kapelusz” mam w tym momencie, w przypadku tej konkretnej transakcji, włożyć. Proponuję aby ten właśnie dylemat stanowił punkt wyjścia dla naszej dyskusji.
Dla uproszczenia wywodu proponowałbym natomiast pominąć dyskusję na temat holdingów umownych, czyli tych, które są tworzone na podstawie umowy pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną. W przeważającej części przypadków mamy bowiem do czynienia z holdingami faktycznymi, czyli takimi, które powstają w wyniku działalności grup kapitałowych.
Agnieszka Michalska: – W przypadku holdingów faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy jest grupa spółek, która ma swój własny interes. Z formalnego punktu widzenia uczestnicy tej grupy to niezależne podmioty prawne. Przy czym każda ze spółek powinna kierować się swoim własnym interesem. Powstaje zatem pytanie: czy tym interesem jest maksymalizacja zysku każdej spółki z osobna, czy też całej grupy?
Prawo rzeczywiście nie nadąża tu za praktyką. Obowiązująca obecnie regulacja w zakresie prawa holdingowego ma zrębowy charakter i zasadniczo ogranicza się do sfery definicji i obowiązków rejestracyjno-informacyjnych spółek pozostających w stosunku dominacji-zależności. Natomiast inaczej rzecz przedstawia się kiedy spojrzymy na przepisy, które kształtują zasady odpowiedzialności podmiotów uczestniczących w grupie spółek. Przy czym podstawa i przesłanki odpowiedzialności karnej jest dosyć oczywista, natomiast kwestia odpowiedzialności cywilnej w funkcjonowaniu grupy spółek i kreowanie podstawy dochodzenia ewentualnych roszczeń przez spółkę zależną napotka na mniejsze lub większe przeszkody. Mam tu na myśli np. odpowiedzialność spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej. Nie ma szczegółowych regulacji, które by mówiły w jakim trybie można by dochodzić takich roszczeń. Musimy więc sięgać do Kodeksu cywilnego (przywoływane w dyskusji przepisy kodeksowe są zamieszczone w dziale Dokumenty – red.).
Bartosz Krassowski: – Musimy posługiwać się zasadami ogólnymi. Musimy jednak zastanowić się jakie mamy płaszczyzny odpowiedzialności – kto względem kogo ma odpowiadać. Po stronie pozwanej niewątpliwie mamy spółkę dominującą albo spółkę zależną, bo interesy spółki dominującej też mogą być naruszone poprzez działania spółki zależnej. Po stronie pozwanej mamy też oczywiście członków organów: zarządu i rady nadzorczej – zarówno spółki dominującej, jak i spółki zależnej.
Natomiast po stronie powodowej takimi podmiotami, które mogą pozywać, bo mogą ponieść szkodę w wyniku działalności w tym właśnie schemacie, mogą być: spółki dominujące, spółki zależne, akcjonariusze – w szczególności mniejszościowi – spółki zależnej, ale również wierzyciele spółki zależnej lub dominującej. W różnych kontekstach ich prawa również mogą być naruszone.
Agnieszka Michalska: – Kluczowe znaczenie ma odpowiedzialność spółki dominującej, która wydaje polecenia i podejmuje decyzje, skutki których są ponoszone przez spółki zależne. Moim zdaniem, przepisem, który na pozwala na dochodzenie roszczeń z tego tytułu może być art. 415 Kodeksu cywilnego, który mówi, że kto z winy swojej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.
Bartosz Krassowski: – Mówimy tu o odpowiedzialności deliktowej, trudniejszej z punktu widzenia procesowego, gdyż związanej z koniecznością udowodnienia przez stronę powodową jej przesłanek, w tym winy. Trudno byłoby naszym zdaniem, w świetle obecnie obowiązujących przepisów, skonstruować w relacji pomiędzy spółkami z grupy roszczenie na podstawie art. 471 Kodeksu cywilnego, który to ciężar dowodu w zakresie winy (a w zasadzie jej braku) nakłada na stronę pozwaną, na gruncie odpowiedzialności kontraktowej. Trudno bowiem znaleźć w obecnie obowiązującym stanie prawnym przepis, który nadawałby się na podstawę twierdzenia, że ten przepis właśnie został naruszony. I w związku z tym odpowiedzialność na podstawie art. 471 Kodeksu cywilnego – na obecnym etapie i przy obecnej regulacji – byłaby dosyć problematyczna.
Agnieszka Michalska: – Taka odpowiedzialność mogłaby dotyczyć sytuacji, gdy spółka dominująca i spółka zależna pozostają w zależności kapitałowej. Należy wspomnieć o stanowisku doktryny, zgodnie z którym na wspólniku spółki kapitałowej ciąży obowiązek lojalności wobec tej spółki – to zobowiązanie do lojalności wobec spółki mogłoby stanowić podstawę dla ewentualnej odpowiedzialności.
Pozostaje art. 415 Kodeksu cywilnego, jako podstawa odpowiedzialności. Powód miałby jednak problem z koniecznością udowodnienia: po pierwsze – powstania szkody, po drugie – bezprawnego i zawinionego działania spółki dominującej, a po trzecie – związku przyczynowego pomiędzy tymi obydwoma zdarzeniami. Widzę tu poważną trudność, związaną z tym, że powód może nie mieć wystarczającego dostępu do dokumentów czy informacji, które pozwoliłyby mu na udowodnienie przesłanek odpowiedzialności pozwanego.
Bartosz Krassowski: – Wyobraźmy sobie taką sytuację: mamy grupę spółek, gdzie spółka A jest spółką dominującą, i zależną spółkę B. Spółka A nie jest 100% wspólnikiem spółki B – mamy także wspólników mniejszościowych. Załóżmy, że w wyniku jakiejś czynności prawnej spółki A, spółka B ponosi szkodę. Co mogą zrobić wspólnicy mniejszościowi spółki B, żeby dochodzić naprawienia takiej szkody?
Andrzej S. Nartowski: – Można powołać rewidenta ds. szczególnych, tylko problem polega na tym, że jak mniejszościowi akcjonariusze tego zażądają, to większościowy powie: zgoda, tylko że będzie to „mój” rewident, czyli wybrany przeze mnie.
Agnieszka Michalska: – Jest jeszcze kwestia tego, kto podejmuje decyzję w sprawie powództwa. Niewątpliwie to zarząd podejmuje decyzje o dochodzeniu roszczeń. Ale przecież często w zarządzie zasiadają osoby powoływane przez spółkę dominującą…
Bartosz Krassowski: – Pozywać swoich szefów? Problematyczna sytuacja. Pomyśleć tu można o instytucji actio pro socio, powództwa przez wspólnika na rzecz spółki, kiedy spółka sama nie wytoczy tego powództwa w odpowiednim czasie.
Agnieszka Michalska: – Istnieje opinia, że za spółkę można pozywać wyłącznie w specyficznych sytuacjach, określonych w Kodeksie spółek handlowych, i tak naprawdę podstawą powództwa może być tylko odpowiedzialność cywilna członków zarządu lub rad nadzorczych.
Przechodząc zaś do odpowiedzialności karnej: każda spółka kieruje się w działaniu swoim interesem, a działania czy też zaniechania, godzące w ten interes, mogą być penalizowane. Należy wspomnieć o przestępstwie działania na szkodę spółki – art. 585 Ksh, który mówi o tym, że kto działa na szkodę spółki podlega karze pozbawienia wolności do lat pięciu i grzywnie. Karalne zachowanie się sprawcy polega na działaniu na szkodę spółki handlowej, przy czym wystąpienie szkody nie jest konieczną przesłanką odpowiedzialności karnej na podstawie tego przepisu. Penalizowane zachowanie sprawcy jest ujęte niezwykle szeroko.
Bartosz Krassowski: – Myślę że bardziej istotny z punktu widzenia praktyki może być § 2 tego artykułu, który mówi, że karze podlega również ten, kto udziela pomocy osobie działającej na szkodę spółki. W kontekście przykładu spółki A i spółki B oznacza to, że nawet jak członek zarządu spółki B podejmie niewłaściwą decyzję, to w związku z faktem, że członek zarządu spółki A wywierał na niego presję po to, by dokonał tej czynności prawnej, może to stanowić podstawę do tego, aby był potraktowany jako podżegacz na podstawie § 2.
Andrzej S. Nartowski: – Powstaje pytanie: czy mówimy o jakiejś „księżycowej” odpowiedzialności, czy też – krótko mówiąc – już kogoś złapali i osądzili?
Bartosz Krassowski: – Dyskutowaliśmy już wcześniej na ten temat i konkluzja była taka, że właśnie łapią! (śmiech)
Józef Kozioł: – Miałbym prośbę o zdefiniowanie pojęcia działania na szkodę spółki, bo jest to pojęcie bardzo szerokie.
Jan Luberadzki: – Popieram to pytanie, chodzi przynajmniej o zarysowanie sytuacji, w których sprzeczność interesów pomiędzy spółką dominującą i zależną może być źródłem działania na szkodę spółki.
Bartosz Krassowski: – Jest kilka klasycznych sytuacji, kiedy zasadne jest rozważenie czy dana czynność jest czynnością na szkodę spółki zależnej lub dominującej. Jedna z nich to sytuacja, gdy w w obrębie grupy kapitałowej spółka dominująca udziela finansowania spółce zależnej. Powstaje wtedy pytanie: czy może udzielić pożyczki lub innego rodzaju finansowania bez zabezpieczenia? Nie zażądanie zabezpieczenia zwrotu udzielanej pożyczki mogłoby być uznane za działanie na szkodę spółki, która udzieliła tego finansowania.
Można też spojrzeć na ten problem z drugiej strony: bardzo często spółka zależna jest proszona przez spółkę dominującą o udzielenie zabezpieczenia na zobowiązania spółki dominującej. Znowu powstaje pytanie: czy może to zrobić, nie narażając się na zarzut działania na szkodę spółki?
Mamy też cały obszar sytuacji w holdingach, gdy np. spółka zależna wykonuje jakieś usługi na rzecz spółki dominującej i wykonuje te usługi po cenach, które odbiegają od cen rynkowych. Czy stosowanie takich cen jest działaniem na szkodę spółki zależnej?
Są nawet sytuacje, kiedy mówimy o przenoszeniu majątku pomiędzy spółkami w grupie spółek. I jeśli nawet taka transakcja jest dokonywana po cenach rynkowych, to i tak można zapytać: czy w określonych sytuacjach jest to działanie na szkodę spółki zależnej, czy też nie? Może się przecież zdarzyć, że z obiektywnego punktu widzenia, ten składnik majątkowy może być po prostu potrzebny spółce zależnej jako podmiotowi autonomicznemu – do tego aby rozwijać działalność, maksymalizować zyski.
Radosław L. Kwaśnicki: – Przypomina mi się pewien casus w realiach o tyle skomplikowanych, że krajowo-zagranicznych. Oczywiście kwestia holdingu inaczej wygląda w Polsce – a właściwie w ogóle nie wygląda i na razie pewnie nie będzie wyglądać – zupełnie inaczej zaś wygląda np. z perspektywy niemieckiej.
W Niemczech działanie na szkodę spółki jest uregulowane precyzyjnie – w § 291 i następnych Aktiengesetz. U nas z kolei każdy z meneżerów boi się zrobić coś nierynkowego, bo obawia się daleko idącej odpowiedzialności cywilnej.
O co chodziło? Jedna ze spółek-matek w grupie kapitałowej, a właściwie grupie grup, brała kredyt za granicą na finansowanie swojej działalności w zupełnie innej jurysdykcji. Finansujący bank, również z innej kultury prawnej, powiedział tak: OK, ja tobie spółko-matko dam ten kredyt, zabezpieczę się na twoich udziałach bądź akcjach zastawem, ale dla mnie jest to za mało. Bo zastaw nie wystarcza, dlatego że udziałów i akcji jest dużo, są różne jurysdykcje, niekiedy winkulacje nie działają tak jak trzeba, nie ma więc pewności czy prawa rzeczowe będą w ten sposób właściwie zabezpieczone. I bank powiedział: chcę więcej, chcę spółko, która nic nie masz poza tymi udziałami, żebyś wymogła na swoich spółkach zależnych, by te obciążyły swój majątek. Chodziło m.in. o majątek położony w Polsce, czyli ustanowienie hipotek na położonych w Polsce nieruchomościach – przy czym polska spółka nie była bezpośrednim kredytobiorcą, była nim spółka zagraniczna.
Oczywiście padło tu klasyczne pytanie: można czy nie można? Nie wchodząc w detale, doszliśmy do wniosku, że co do zasady nie można. Chyba że powiążemy to obciążenie polskiej spółki – żeby nie blokować działalności gospodarczej – z przyszłymi korzyściami, które mogą dla polskiej spółki, pośrednio, z tego wyniknąć: na przykład zwiększenie udziału w rynku w Ameryce Południowej, bo tam były kierowane inwestycje poczynione przez spółkę-matkę.
Tylko w takim powiązaniu – i tu nawiązuję do wyroku ETS, który parę lat temu prof. Sołtysiński wspaniale opisał w swoim komentarzu – można bronić takiej konstelacji. Inaczej byłoby to poręczenie „długów ciotki” bez żadnych korzyści. Ta korzyść nie musi zaistnieć od razu, ona może być perspektywiczna, ale musi być przewidywalna w chwili zawierania umowy. Bez wskazania takiej korzyści istnieje duże ryzyko uznania takiego działania za działanie na szkodę spółki.
Andrzej S. Nartowski: – Pan mecenas nie tylko wzbogacił piśmiennictwo paroma dobrymi artykułami na temat właśnie działania na szkodę spółki, ale wzbogacił pan słownictwo prawa spółek pojęciem spółki-ciotki. (śmiech)
Agnieszka Michalska: – Wracając do próby zdefiniowania penalizowanego działania na szkodę spółki. Należy zadać pytanie o to, czym jest cel spółki. Każda spółka jest odrębnym bytem i cel spółki jako taki nie jest jednolicie sprecyzowany, natomiast można domniemywać, że tym celem jest osiągnięcie przez spółkę korzyści gospodarczych. Działania i zaniechania sprzeczne z osiągnięciem tego celu – jak podano w przykładzie o udzieleniu przez spółkę zabezpieczenia zobowiązań innej spółki bez korzyści z tego tytułu dla udzielającego zabezpieczenia – to właśnie byłoby działaniem na szkodę spółki. Spółka nie odnosi z tego tytułu korzyści, może ponieść szkodę i działanie to jest z punktu widzenia gospodarczego niekorzystne.
Andrzej S. Nartowski: – Kiedy menedżer stanie przed sądem i powie: owszem być może moja działalność utrudniła osiągnięcie przez spółkę zysku na krótki dystans, ale za to w dalszej perspektywie korzyści będą niewyobrażalne – należałoby mu odpowiedzieć cytując Keynesa, który kiedyś stwierdził, że w dalszej perspektywie – to wszyscy umrzemy. Ale tak jak jest trudno zdefiniować interes spółki, tak samo trudno jest zdefiniować szkodę względem owego interesu.
Józef Kozioł: – Podzielam tę opinię, uważam też, że problem ze zdefiniowaniem tych pojęć narasta w postępie geometrycznym. Na rynek wchodzi nowa grupa demograficzna – widzę to po moich studentach – która ma trudności z rozumieniem wielu pojęć. Także pojęcia odpowiadania za szkodę powstałą w wyniku zaniechania przez zarządzającego. Można sobie wyobrazić skutki takiego niezrozumienia. Przykład podany przez pana mecenasa uważam za kapitalny, tym bardziej, że musimy brać pod uwagę fakt, iż 70% aktywów krajowego sektora bankowego to są aktywa banków, których spółka dominująca jest za granicą. To także bardzo ważny aspekt rozpatrywania kwestii będących przedmiotem tej dyskusji.
Bartosz Krassowski: – Proponuję żebyśmy teraz spojrzeli na to, co nam szykuje Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego – w wersji soft i w wersji hard. Prace nad projektem zmian do Kodeksu spółek handlowych trwają już od dłuższego czasu. Pierwszym oficjalnym projektem zaproponowanym przez komisję kodyfikacyjną jest dokument datowany na lipiec 2009 r. Od tego czasu trwały dyskusje nad tym projektem, i w ich wyniku powstał ostatni projekt, z 22 marca 2010 r. – po konsultacjach społecznych dzielących obie wersje. Prace nad tym projektem zawieszono – rząd nie pracuje nad nim, a my czekamy na projekt, który ma być zaproponowany przez KPP „Lewiatan”. W zależności od tego, czy będzie to projekt bardzo daleko idący, czy też nie, będzie stanowił podstawę dla zmian w projekcie zaproponowanym przez komisję kodyfikacyjną.
Karol Kuch: – Podzielam pogląd, że każde działanie w relacjach pomiędzy spółką-matką a spółką-córką musi się kończyć – w przewidywalnej perspektywie – osiągnięciem korzyści także przez spółkę-córkę. Problem polega na tym czy rzeczywiście można znaleźć taki aspekt w całym przedsięwzięciu, który doprowadzi do szczęśliwego dla spółki-córki rozwiązania w mniej lub bardziej odległej przyszłości.
Podstawowa trudność, z jaką spotykamy się w grupie kapitałowej PKN Orlen, to konieczność dokonywania wyboru nie pomiędzy interesem spółki-matki i spółki-córki, ale pomiędzy interesem grupy kapitałowej jako takiej a interesem poszczególnych podmiotów stowarzyszonych w tej grupie. Z tego punktu widzenia, zawarta w projekcie ustawy propozycja, że interes grupy jest równie ważny i powinien współistnieć z interesem spółki, jest ewidentnie konieczna – po prostu tworzy zręby prawa holdingowego.
Podam dwa przykłady, które zilustrują pilną potrzebę zmian legislacyjnych w zakresie działania grup kapitałowych. W grupie mamy m.in. dwie spółki, z których jedna zajmuje się sprawami administracyjnymi, druga zaś kwestiami księgowymi. Przez nieopatrzne zrządzenie losu część działalności administracyjnej znajdowała się jednak w spółce księgowej – chodziło o gromadzenie korespondencji, archiwizację itp. Aby wyczyścić strukturę holdingową, a są to spółki w 100% zależne od spółki-matki, postanowiliśmy przenieść tę część działalności administracyjnej do spółki administracyjnej – pozostawiając czysto księgowy charakter drugiej ze spółek. W wyniku tego przeniesienia nie został pokrzywdzony, w świetle Kodeksu pracy, żaden pracownik, niemniej spółka księgowa odnotowała istotną utratę przychodów, a więc i zysków.
Reakcją związków zawodowych na to przesunięcie był donos do prokuratury, że podjęto działania inspirowane przez spółkę-matkę na szkodę spółki-córki. A jest to sytuacja, w której rzeczywiście dość trudno uzasadnić dlaczego ta spółka, patrząc na nią jako odrębny podmiot, nie powinna nadal prowadzić działalności, którą prowadziła do tej pory. Zupełnie inaczej jest, gdy spojrzymy na to z perspektywy grupy kapitałowej. Jeszcze raz podkreślę, że w efekcie tej operacji nie został pokrzywdzony żaden interesariusz, łącznie ze związkami zawodowymi – nikt nie stracił pracy, wszyscy zostali przeniesieni na identycznych zasadach, nie zostali też pokrzywdzeni wierzyciele.
W literalnym brzmieniu obecnych przepisów dotyczących ochrony interesu spółki rzeczywiście można postawić pytanie, czy nie doszło do działania na szkodę jednej ze spółek zależnych. Jedynym tak naprawdę ratunkiem, który może usprawiedliwić takie działanie, jest właśnie posługiwanie się pojęciem interesu grupy – szerszym od pojęcia interesów partykularnych poszczególnych spółek.
To jest przykład na poziomie bardzo podstawowym, można też przytoczyć przykłady „wysokiego lotu”, będące konsekwencją tego, że w spółkach działających w ramach grup kapitałowych otrzymanie kredytu bankowego jest często uzależnione od konwenantów, od wyników skonsolidowanych. Jednym z elementów konwenantów może być np. zakaz dokonywania inwestycji powyżej pewnego określonego poziomu, żeby zabezpieczyć interesy banku kredytującego w skali całej grupy.
Klasyczny przykład: przychodzi spółka z sensownym pomysłem inwestycyjnym, ze środkami finansowymi umożliwiającymi realizację, z dobrą stopą zwrotu, ale wymagającym zaciągnięcia zobowiązań. W skali grupy umowy kredytowe wiążą spółkę-matkę, nie można natomiast przedsięwziąć kroków pozwalających na dokonanie tej inwestycji. To skrajny przykład tego, że rynek a rzeczywistość gospodarcza to co innego. I te dwa przykłady na to wskazują.
Andrzej S. Nartowski: – Załóżmy, że w tej spółce księgowej ma pan udziałowców mniejszościowych i wówczas pana przeciwnikiem nie jest związkowiec-demagog, tylko pokrzywdzony akcjonariusz mniejszościowy. I jak ten problem by pan rozwiązał?
Karol Kuch: – Na poziomie decyzji walnych zgromadzeń. Spółka jest częścią grupy kapitałowej i nie może ignorować interesu akcjonariuszy większościowych. Po pierwsze, tam gdzie są akcjonariusze mniejszościowi dokonujemy zmiany statutu, a mniejszościowi mogą wyrazić swój sprzeciw. Po drugie, akcjonariusze mniejszościowi mają też korzyści z tego, że spółka działa w ramach dużej grupy kapitałowej – co sprawia, że korzyści przeważają nad ryzykami związanymi z posiadaniem akcji tej spółki. Może być też tak, że jeżeli jakaś spółka nie jest potrzebna w grupie kapitałowej, to się ją likwiduje, bo taka jest decyzja właścicielska.
Wracając do przykładu dwóch spółek – księgowej i administracyjnej – trudno się tam doszukać tak naprawdę jakiegokolwiek interesariusza, który zostałby takim działaniem pokrzywdzony. Oczywiście pozostaje abstrakcyjny interesariusz, jakim jest sama spółka. W takim przypadku można najwyżej mówić o interesie spółki w całkowitym oderwaniu od interesu akcjonariuszy czy też innych interesariuszy, a to z kolei prowadziłoby do absurdalnych wniosków w zakresie prawa. Spółki powstają przecież w jakichś celach i powinny realizować określone obowiązki, które nałożył na nie właściciel.
Bartosz Krassowski: – Uważam, że ten tok rozumowania jest absolutnie słuszny. Właśnie tak trzeba taktycznie pogodzić interes spółki z interesem akcjonariusza…
Radosław L. Kwaśnicki: – Jeśli można wejść w słowo z jedną istotną uwagą. Mówiąc o interesie spółki trzeba też patrzeć od strony wierzycieli tejże spółki. Pan zastosował termin „abstrakcyjny interes spółki” i ja się nim zgadzam, bo jeśli patrzymy tylko na interes spółki, to jest to pewna abstrakcja. Zauważmy jednak, że nawet spółki jednoosobowe, gdzie odpada nam problem wspólników, akcjonariuszy mniejszościowych, są – zgodnie z prawem polskim – samodzielnymi podmiotami. Jeżeli ktoś pożyczył pieniądze i się nie zabezpieczył odpowiednim poręczeniem, to on także straci, dlatego że system prawa upadłościowego jest u nas – nawiązując do znanego powiedzenia – taki, jak każdy widzi. Musimy więc dostrzegać tę trzecią grupę realnych interesariuszy, czyli wierzycieli.
Popatrzmy jak to robią Niemcy: jeżeli ty spółko-matko bierzesz od spółki-córki, to płać za swoją córkę. W Polsce nie ma takiego systemu – każda spółka jest niezależna, każda odpowiada tylko za swoje zobowiązania. Nie ma systemu ustawowych poręczeń. W efekcie możemy krzywdzić wierzycieli, bo jeżeli spółka-matka zacznie – mówiąc kolokwialnie – wysysać spółkę-córkę, a wśród zarządów spółek zależnych od spółek zagranicznych często pojawia się w czasie kryzysu tzw. syndrom odkurzacza, to wtedy wierzycielowi takiej spółki zależnej zaczynają drżeć ręce. Bo co się dzieje? Spółka-matka zabiera wszystkie aktywa, przekazuje je do swojej jurysdykcji, a ja, wierzyciel, jestem tu, w Polsce, a proces za granicą dużo kosztuje.
Karol Kuch: – Prawa akcjonariuszy mniejszościowych są chronione na podstawie prawa europejskiego i musimy respektować te regulacje – dotyczące akcjonariuszy mniejszościowych i wierzycieli. W obu wersjach projektu ustawy to się znalazło, natomiast problem nie sprowadza się wyłącznie do tego, że się pomija interes wierzycieli czy akcjonariuszy mniejszościowych, tylko zapomina się o tym, że interesowi grupy kapitałowej czasami nie jest po drodze z interesem spółki. Jeżeli zatem zachowamy zasadę, że wierzyciele i wspólnicy mniejszościowi są chronieni – to są to rzeczywiście interesariusze, którzy zasługują na ochronę. Dyskusja o tym czy tworzyć prawo, które uniemożliwi odsysanie majątku ze spółki-córki w celu pokrzywdzenia wierzycieli – jest właściwie od początku zamknięta, bo nikt takiego prawa nie będzie tworzył i nie taki jest cel tej legislacji.
Bartosz Krassowski: – Uważam że obecne instrumenty prawne umożliwiają pokrzywdzonemu akcjonariuszowi czy wierzycielowi dochodzenie swoich praw. Na początku naszej dyskusji mówiliśmy, że może to być niełatwe i podawaliśmy przykłady, ale z punktu widzenia wierzycieli mamy instrumenty prawne, takie jak choćby actio pauliana, które dają prawo do dochodzenia czy było pokrzywdzenie wierzycieli.
Andrzej S. Nartowski: – To jest możliwe pod warunkiem, że wymiar sprawiedliwości działa sprawnie, a nie tak opieszale jak obecnie, bo w przypadku skargi pauliańskiej rozsądzenie sprawy nastąpi pewnie wtedy, kiedy już majątku dawno w spółce nie ma.
Bartosz Krassowski: – W oficjalnym projekcie nie znalazł się mechanizm, który zapobiegałby efektowi „odkurzacza”. A taki mechanizm został wprowadzony w prawie niemieckim i – wydawałoby się na pierwszy rzut oka – doskonale rozwiązuje problem. Mam na myśli przepis, który daje spółce dominującej prawo do wydawania spółce zależnej wiążących poleceń. Członkowie organów spółki zależnej wykonujący te polecenia, w przypadku kiedy są to polecenia podbudowane interesem grupy, są zwolnieni z odpowiedzialności. Myślę jednak, że komisja kodyfikacyjna stwierdziła, że Niemcy przysporzyli sobie tą regulacją więcej problemów niż korzyści i nasz ustawodawca, konsekwentnie posługując się metodą regulacji częściowej, zdecydował się na świadome zrezygnowanie z tego konceptu.
(…)
Pełny tekst artykułu w nr 2(22)2010 „Przeglądu Corporate Governance”
Źródło: Przegląd Corporate Governance
