Żyjemy w czasach, gdy na rynku giełdowym dochodzi do coraz liczniejszych przepoczwarzeń spółek: łączą się one, dzielą, są przejmowane. Jednocześnie spółki chlubią się posiadaniem w radach nadzorczych niezależnych członków. Pytanie brzmi: Dlaczego ci niezależni w takich sytuacjach milczą, choć być może ich głos byłby potrzebny? Dlaczego nie ma w polskiej praktyce przypadków, kiedy niezależni członkowie rady publicznie zaopiniują ogłoszony projekt fuzji, podziału, przejęcia? Czy należy uznać, że jest to sytuacja prawidłowa, czy też należy dążyć do aktywizacji bezimiennego tłumu niezależnych członków rad?
Andrzej S. Nartowski: – Dobrymi praktykami nie obejmiemy wszystkich zagadnień wiążących się z powyższymi pytaniami, ale możemy wypracować pogląd, który pomoże rynkowi zrozumieć dlaczego spółki, członkowie ich rad nadzorczych, szczególnie ci spełniajacy kryteria niezależnosci, nie zajmują stanowiska w takich właśnie, bardzo istotnych dla spółek, sprawach. W panelu biorą udział:
Igor Chalupec – b. prezes PKN Orlen;
Wiesław Rozłucki – członek rad nadzorczych TP, TVN, MCI Management, b. prezes GPW;
Andrzej Wróblewski – prezes Grupy Inwestycyjnej NYWIG SA, b. przewodniczący rady nadzorczej ING BSK.
Igor Chalupec: – Problemem jest przede wszystkim prawdziwa niezależność członków rad nadzorczych. I nie ma znaczenia, czy chodzi o ocenę fuzji czy przejęcia, wrogiego czy przyjaznego. Podstawowe znaczenie ma to, czy ta niezależność jest rzeczywista, czy wirtualna. Mówię to z perspektywy osoby, która obserwowała jak funkcjonują w spółkach publicznych członkowie zależni, niezależni i tworzący osobną kategorię tzw. członkowie niezależni czy niezależni formalnie. Obecnie sam jestem członkiem niezależnym w radzie jednej ze spółek, a jest to nowe doświadczenie, bo do tej pory patrzyłem z perspektywy osoby zarządzającej, teraz zaś mam okazję testować sytuację z drugiej strony. Utrzymanie niezależności jest trudnym zadaniem, szczególnie w sytuacjach gdy występuje oczywisty konflikt pomiędzy akcjonariuszem większościowym a mniejszościowymi.
Członkowie rady, którzy są nominowani przez akcjonariuszy mniejszościowych, ale muszą być w celu wyboru zaaprobowani przez większościowego udziałowca. Mają oni w takiej sytuacji – moim zdaniem – status członka niezależnego tylko formalnie. A do rzadkości należy w polskich spółkach, aby bez zgody akcjonariusza większościowego – niezależnie czy jest to Skarb Państwa czy prywatny inwestor, polski czy zagraniczny – takie autentycznie niezależne osoby pojawiły się w radzie. W spółce, którą kierowałem do początku tego roku, osoba siedząca po mojej lewej stronie (Andrzej S. Nartowski – red.) została zgłoszona na walnym zgromadzeniu jako kandydat akcjonariuszy mniejszościowych, ale nie została zaakceptowana przez głównego akcjonariusza i został wybrany ktoś inny. Oczywiście ten ktoś inny ma status członka niezależnego, ale czy jest rzeczywiście niezależny? Być może taki okaże się w praktyce, ale ja już na samym starcie mam poważne wątpliwości.
W ramach próby zinstytucjonalizowania i wzmocnienia pozycji członków niezależnych pojawił się swego czasu wymóg dobrych praktyk spółek giełdowych, by członkowie niezależni stanowili przynajmniej połowę składu rady nadzorczej. Wydawało się, że to jest dobre rozwiązanie, ale okazało się, że było to niewłaściwe podejście. Po pierwsze, nieracjonalne było oczekiwanie, że inwestorzy strategiczni w spółkach mogą oddać większość miejsc w radzie osobom zupełnie od nich niezależnym. Przecież nie po to wydali pieniądze na akcje i kupili pakiety kontrolne, żeby nie mieli większości w organie spółki, który ma kluczowe znaczenie dla określania składu zarządu czy wytyczania strategii. Mówię to także jako zarządzający swego czasu spółką, która sama była akcjonariuszem większościowym w innych publicznych spółkach – choćby czeskim Unipetrolu. Byłoby absurdem oczekiwanie, by jakieś osoby zupełnie nie związane z inwestorem strategicznym miały de facto wpływ na kierowanie jego firmą.
Rozwiązanie powinno być w takich przypadkach zupełnie inne – wystarczyłyby jedna-dwie właściwie przygotowane osoby, ale wybrane bez udziału akcjonariusza większościowego. Czyli trochę na wzór wyboru członków rady drogą głosowania grupami. Ten ostatni tryb wyboru nie jest zbyt częsty, bowiem w wielu spółkach giełdowych akcjonariat mniejszościowy jest tak rozproszony, że nie jest w stanie się skonsolidować, by złożyć wniosek o głosowanie grupami. Dobre praktyki powinny więc wymagać od akcjonariuszy większościowych, aby np. wstrzymywali się od głosu przy wyborach do rady kandydatów od nich niezależnych.
Chciałbym na marginesie podkreślić, że stokroć bardziej wolę zależnego członka rady niż tzw. niezależnego, o którym wcześniej wspominałem. To on jest największym niebezpieczeństwem dla akcjonariuszy mniejszościowych, bo służy jedynie za parawan dla działań akcjonariusza większościowego. Lepsza jest sytuacja czysta, bo wtedy akcjonariusze widzą na czym stoją i czego mogą oczekiwać.
Nawiązując do zaś do meritum dyskusji: jeśli mamy w radzie członka autentycznie niezależnego, to powinien on zwrócić uwagę na – moim zdaniem – trzy podstawowe kwestie:
Po pierwsze, na transakcje w obrębie grupy kapitałowej inwestora strategicznego. Wiążą się bowiem z tymi transakcjami oczywiste ryzyka – może tu dojść do ustalenia niewłaściwego parytetu wymiany akcji; niewłaściwej wyceny – jej zaniżania, zawyżania; bardzo często przy takich transakcjach ważne są kwestie podatkowe, a tzw. optymalizacja podatkowa jest opracowywana z punktu widzenia całej grupy kapitałowej, a nie konkretnej spółki. Mogą wystąpić też kwestie domicylu, czyli siedziby spółki – jeżeli jest ona np. zmieniana, może to prowadzić do pewnych perturbacji związanych z delokacją. Uważam, że w przypadku transakcji z podmiotami powiązanymi powinno być standardem na rynku – być może nawet wymogiem wyższego rzędu niż tylko dobrą praktyką – że członkowie niezależni powinni mieć możliwość skorzystania z opinii zewnętrznych doradców. Nie łudźmy się bowiem, że nawet najzdolniejszy członek rady, zwłaszcza w przypadku dużej spółki, czy dużego projektu – mający na dodatek sto innych obowiązków – może samodzielnie „przekopać się” przez wszystkie niezbędne materiały. Powinien więc móc skorzystać z opinii banku inwestycyjnego czy audytora, który oceniłby transakcję z punktu widzenia całej spółki. Nie chodzi tu bowiem o punkt widzenia akcjonariuszy mniejszościowych, ale interes całej spółki, więc niezależny członek rady nie powinien być w takich przypadkach przegłosowany, nie powinno się też uniemożliwiać mu zlecenia wykonania takiej zewnętrznej opinii. Szczególnie ważne jest to w przypadkach, gdzie chodzi o transakcje w różnych jurysdykcjach, skomplikowane prawnie – tam bez kompetentnych doradców się nie poradzi.
Druga kwestia, na którą niezależny członek rady powinien zwrócić uwagę to wynagrodzenie menedżmentu. Chodzi o sprawdzenie czy wynagrodzenie menedżerów – w postaci m.in. bonusów, premii, opcji – nie jest w jakiś dodatkowy sposób powiązane z warunkami przeprowadzenia danej transakcji. Wiadomo, że w przypadku takiej operacji rolę wiodącą odgrywa zarząd i to on ma w ręku instrumenty kierowania spółką. Dlatego konieczne jest sprawdzenie, a także ewentualne niedopuszczenie, by wynagrodzenia menedżmentu były powiązane w niejasny sposób z warunkami przeprowadzenia transakcji.
Trzecia sprawa, która zresztą nie jest związana wyłącznie z fuzjami i przejęciami, ale generalnie z misją członków niezależnych, to kwestia złożenia sprawozdania z własną oceną przeprowadzenia danej transakcji. Raport taki powinien być złożony podczas nadzwyczajnego walnego zgromadzenia zwołanego z powodu fuzji czy przejęcia, a jeśli nie zostało ono zwołane, to podczas najbliższego zwyczajnego walnego zgromadzenia. Pamiętajmy, że – zgodnie z dobrymi praktykami – przygotowywane są tzw. opinie rady o sytuacji spółki. Ten wymóg jest od dwóch-trzech lat coraz częściej stosowany. Niemniej praktyka jest taka, że opinie są przyjmowane uchwałą rady, a więc wszystkich jej członków. Tymczasem powinien być wymóg, aby członkowie niezależni – i to nie tylko w sprawach fuzji i przejęć, ale także innych ważnych kwestii – mieli obowiązek, lub przynajmniej powinni się czuć moralnie zobowiązani, do przedstawienia akcjonariuszom własnej opinii. Szczególnie jeśli ta opinia różni się od opinii całej rady.
Andrzej S. Nartowski: – Pan Andrzej Wróblewski był przewodniczącym rady nadzorczej banku ING BSK, a w grupie ING przywiązywane jest duże znaczenie do przestrzegania zasad corporate governance. Mają tam specjalne modele postępowania. Odszedł pan z tej funkcji, ponieważ po dwóch kadencjach straciłby pan przymiot niezależności – pokazuje to, jak poważnie traktuje się w tej grupie sprawy corporate governance. Grupie ING nie groziło przejęcie na rynku lokalnym, niemniej na rynku globalnym taka groźba istnieje, są to jednak „ruchy górotworu”, na które przedstawiciele lokalnej rady nadzorczej nie mają wpływu…
Andrzej Wróblewski: – Zacząłbym od sprawy niezależności członków rad. Mam jednak na tę sprawę trochę inny pogląd niż prezes Igor Chalupec – z jego wypowiedzi mogłoby bowiem wynikać, że niezależny członek rady, to taki który został wybrany przez akcjonariuszy mniejszościowych. A przecież interes mniejszościowych akcjonariuszy nie musi być tożsamy z interesem całej spółki. Stąd waga problemu niezależności, a więc sposobu wyłaniania kandydatów na członków niezależnych. Obecnie najczęściej wyłania ich największy akcjonariusz i to on praktycznie decyduje. Pytanie więc jak to robić? I kto ma tych kandydatów rekomendować?
Zauważmy, że dla takiego kandydata to nie jest tylko kwestia jednorazowego wyboru do konkretnej rady, ale przede wszystkim sprawa utrzymania na rynku opinii, że jest on autentycznie niezależny. Odwołam się do własnych doświadczeń w tym zakresie – poszukiwaliśmy swego czasu kandydatów na członków rady przez firmę headhunterską. Po to, żeby nikt nam nie zarzucił, że przychodzimy po prostu do kogoś i mówimy: podoba nam się pan jako kandydat do rady. Musi obowiązywać na tym rynku pewien zwyczaj, polegający na tym, że funkcjonują na nim jakieś autorytety, którym zależy na tym, by kończąc kadencję w radzie jednej spółki zachować zdobyty status niezależności.
Druga sprawa to publiczne zabieranie głosu przez członka niezależnego – ja przyjąłem tu postawę dosyć wstrzemięźliwą. Dlaczego? Z jednej strony jest zarząd, który odpowiada za kierowanie spółką, za jej strategię, z drugiej strony mamy większościowego akcjonariusza, który wyłożył pieniądze i ma prawo oczekiwać kreowania strategii spółki zgodnie z jego szerszymi interesami. Nie jest przecież tak, że ktoś inwestując poważne środki w spółkę giełdową tylko daje pieniądze – na ogół chce realizować poprzez tę inwestycję jakąś szerszą strategię rozwojową. Inaczej to mógłby pójść do TFI i kupić jednostki uczestnictwa. On zamierza jednak kreować strategię spółki i tu może być konflikt z innymi akcjonariuszami lub (i) z zarządem. Tu pojawia się rola niezależnego członka rady – wydaje mi się, że powinien on być w dużej mierze – choć może to złe słowo – recenzentem. Powinien dbać o to, by w grze rynkowej nie zostały naruszone czyjeś interesy. Jak to osiągnąć? Jako członek rady przeżywałem np. konflikt, polegający na tym, że mniejszościowy akcjonariusz grał przeciwko większościowemu. W takich sytuacjach potrzebna jest powściągliwość w komentowaniu, zwłaszcza jeśli chodzi o sprawy o znaczeniu strategicznym, a przejęcie czy fuzja to przecież wyraz strategii. Przede wszystkim unikałem tego, by jako członek niezależny wypowiadać się o strategii spółki. Starałem się raczej zadawać pytania: Co będzie na końcu? Co poszczególne strony konfliktu chcą osiągnąć? – niż sam na nie odpowiadać. Co innego natomiast, jeżeli jako niezależny stwierdzimy, że coś idzie nie tak – wtedy trzeba publicznie zabrać głos. Najtrudniejsza sytuacja dla niezależnego członka rady jest wtedy, kiedy usłyszy, że jakaś transakcja odbędzie się kosztem interesu spółki, kosztem interesu akcjonariusza, za to z wielkim zyskiem dla wszystkich doradców, którzy są zainteresowani udowodnieniem, że jest to świetny interes.
Jeszcze jeden duży problem – z przerażeniem patrzę na rozbudowę w spółkach rozmaitych systemów ochrony bezpieczeństwa, kontroli wewnętrznej, oceny ryzyka, itp. To zaczynają być gigantyczne pieniądze, w wielu spółkach więcej się wydaje na te wszystkie systemy niż wypłaca się dywidendy! Zatrudnia się olbrzymie ilości doradców, a to kosztuje. Oczywiście zawsze można powiedzieć, że obecnie prowadzenie biznesu jest tak skomplikowane, że i tak na tym wszystkim oszczędzamy. Powiedzmy wyraźnie: pojedynczy czy nawet dwóch niezależnych członków rady nie ma możliwości wykonania badań weryfikujących takie koszty.
Wracając do kwestii niezależności – zgadzam się, że jest to sprawa odpowiedniego doboru, bo niezależny członek rady musi być niezależny od akcjonariusza większościowego – co jest najtrudniejsze do spełnienia, ale także od mniejszościowych. Moglibyśmy się też zastanowić, czy w zasadach dobrych praktyk – zamiast podawać, że potrzebny jest niezależny członek rady, podać że potrzebny jest członek rady niezależny od większościowego akcjonariusza. Zgodziłbym się natomiast z poglądem prezesa Igora Chalupca, że przy opinii rady o sytuacji w spółce powinno być miejsce dla ew. zdania indywidualnego, nie mówię: odrębnego – sformułowanego przez niezależnego członka rady.
Wiesław Rozłucki: – Moje stanowisko w sprawie zabierania głosu przez niezależnych członków rad w sprawach określonych w tytule dyskusji jest – przynajmniej w chwili obecnej – raczej na „nie”, jeśli jednak usłyszę przekonujące argumenty, jestem gotów zmienić zdanie. Trzeba by też sprecyzować temat: Czy chodzi o każdą fuzję czy przejęcie? Czy też tylko takie, którymi jest zainteresowany główny akcjonariusz? Jeżeli przejęcie jest w interesie strategicznego inwestora, to niezależny członek rady powinien być identyfikowany jako osoba niezależna właśnie od niego. Zaś co planów podziału spółki – a z taką sytuacją mamy obecnie do czynienia np. w przypadku TP SA, trzeba przede wszystkim podkreślić, że to nie inwestor strategiczny ma taki zamiar, lecz regulator. I tu akurat nie widzę żadnej różnicy zdań w radzie nadzorczej TP SA wobec stanowiska regulatora, co sprawia, że wypowiadanie się na ten temat pojedynczych członków rady nie miałoby sensu.
Jednak istota sprawy polega na czym innym – chodzi o sytuacje, kiedy taka transakcja leży w interesie głównego akcjonariusza, a wtedy trzeba zapytać o opinię członków rady – oczywiście nie tych związanych z menedżmentem lub głównym akcjonariuszem – ale tych niezależnych. Przy czym powinni oni zabrać głos wyłącznie w sprawie tej konkretnej transakcji, a nie także innych projektów spółki. Postulat, by wypowiedział się na ten temat członek czy członkowie niezależni i – jak to proponuje prezes Igor Chalupec – żeby to było w formie sprawozdania, to jest to samo, tyle że przesunięte w czasie. Jednak trzeba podkreślić, że formułowanie tego typu oczekiwań pod adresem członka rady zakłada, iż musi on być niezależny, aktywny, kompetentny i odważny. A są to bardzo wysokie oczekiwania, które mogą spełnić tylko jednostki. Zgadzam się z krytyką zasady zawartej w pierwszej wersji dobrych praktyk, zakładającej że co najmniej połowę składu rady powinni stanowić członkowie niezależni – był to skutek myślenia życzeniowego. Uważam jednak, że trochę tego myślenia życzeniowego jest również w postulacie, by ten niezależny czy niezależni takie sprawozdanie składali. Nie za bardzo mi się chce wierzyć w realistyczność tego oczekiwania i nawet gdybyśmy się zgodzili na takie rozwiązanie, byłaby to praktyka do zastosowania w perspektywie kilku najbliższych lat.
W sprawie postulatu Igora Chalupca, żeby niezależni członkowie rad mogli być wybierani przy wstrzymaniu się od głosu inwestora strategicznego – to samo gwarantuje wybór oddzielnymi grupami. Co zaś utrudnia głosowanie oddzielnymi grupami? Trwająca nadal beznadziejna interpretacja przepisów polskiego prawa, mówiąca że głosowanie grupami wymaga uprzedniego porozumienia akcjonariuszy, a działanie w porozumieniu jest nielegalne. To jest prawny potworek – typowy przykład the law of unintended consequences. Innym rozwiązaniem jest obecne w prawodawstwie wielu krajów tzw. głosowanie kumulatywne, gdzie głosy można podzielić na różnych kandydatów, można je skumulować – co daje mniej więcej ten sam efekt, co przy wyborze grupami.
Na marginesie sprawy wstrzymania się od głosu strategicznego inwestora: pamiętam że w pierwszych latach działania GPW, w sytuacji gdy Skarb Państwa posiadał przez dłuższy czas – wbrew swoim intencjom – 98,6 proc. głosów na walnym zgromadzeniu Giełdy, był wręcz punkt w statucie GPW, że jeżeli chodzi o kwestie związane z obrotem, ze sprawami operacyjnymi, a nawet wyborem niektórych członków rady – SP wstrzymuje się od głosu. Przez parę lat to działało, ale któryś z kolei minister doszedł do wniosku, że mając 98,6 proc. głosów nie będzie się ograniczał i zlikwidował ten punkt w statucie, a potem już nigdy to nie wróciło. Jest to jednak przykład w jaki sposób można upełnomocnić mniejszościowych akcjonariuszy.
Zgadzam się również z poglądem, że niezależni członkowie rad powinni mieć prawo do tego, by zamówić na zewnątrz fairness opinion – moim zdaniem, można to wprowadzić jako zasadę dobrych praktyk. I żeby większość rady nie mogła przegłosować zablokowania im tego prawa. To jest właściwe rozwiązanie i – jak się wydaje – nawet możliwe do realizacji. Jeżeli zaś chodzi o to, czy sprawozdanie składać nadzwyczajnemu czy zwyczajnemu walnemu zgromadzeniu – tu już mam większe wątpliwości. W drastycznych przypadkach, jeżeli niezależny członek rady widzi, że szykuje się „przekręt” i jest tego pewien, czy też ma bardzo poważnie uzasadnione podejrzenia, to – moim zdaniem – powinien zabrać publicznie głos i (lub) zrezygnować z członkostwa w radzie. Ale musi być mocno przekonany co do swoich podejrzeń, bo jeżeli okażą się one nieuzasadnione, albo członek rady jest człowiekiem o neurotycznych skłonnościach poszukującym wszędzie spisków, to wtedy można go oskarżyć o działanie na szkodę spółki. Zrezygnować, wygłosić swoje zdanie – to można zawsze zrobić, i to bez zmiany jakichkolwiek przepisów – natomiast w przypadku składania sprawozdania czy ogłaszania swojego stanowiska w konkretnej sprawie trzeba by przede wszystkim sprecyzować czy chodzi o ogłoszenie swojego stanowiska tylko wtedy, gdy jest ono negatywne, czy również wtedy, gdy jest pozytywne.
Andrzej S. Nartowski: – Nie ma gotowej odpowiedzi na to pytanie. Widzę zjawiska, które zachodzą w spółkach i chciałbym wiedzieć co o nich myślą niezależni członkowie rad. Podam przykład Banku BPH. Wiem, że u podstaw fuzji Banku Pekao i Banku BPH leży kilkanaście wcześniejszych fuzji na rynku włoskim, austriackim, bawarskim, a także polskim. Dochodzi do fuzji, a tymczasem ktoś wymusza podział BPH – nie wiem czy to jest dobrze, czy też niedobrze. Politycy wykrzykują różne rzeczy – sam słyszałem ówczesnego wiceministra Pawła Szałamachę, który mówił: Nie będzie żadnej fuzji! Macie moje słowo! Z drugiej strony – BPH ma bardzo interesującą radę nadzorczą, są tam naprawdę niezależni członkowie. Czy ja, jako akcjonariusz, powinienem oczekiwać, że się wypowiedzą? Czy też jeżeli się nie wypowiadają, to znaczy że nie są przeciw i dlatego milczą? Nie przyszedłem więc na to seminarium z żadną gotową tezą – poza jedną: że niezależni są czasem mocno udawani.
Wiesław Rozłucki: – Obecna dyskusja przypomina mi nieco inną dyskusję na jednym z poprzednich seminariów PID, gdy rozpatrywaliśmy kwestię czy członek rady nadzorczej może z własnej inicjatywy, nawet wbrew stanowisku całej rady, rozmawiać z pracownikami przedsiębiorstwa, przepytywać ich, prowadzić własne śledztwa itp. (zapis tej dyskusji w nr 1/2007 PCG – red.). To wszystko są sprawy bardzo niejasne, kontrowersyjne. Oczekiwanie, by niezależni członkowie rady wypowiadali się odrębnym komunikatem w każdej sprawie, ma – moim zdaniem – małe szanse realizacji. Co innego w przypadku, gdy stanowisko członka rady jest zdecydowanie przeciwne poglądowi reszty rady – tu już bym widział większe szanse na wypowiadanie swojego zdania, zwłaszcza jeśli zawita u nas, przynajmniej w jakiejś części, praktyka amerykańska oskarżania członków rad o brak należytej staranności, brak odpowiedniego nadzoru. Wtedy będzie większa odwaga, by wypowiadać się przeciwko stanowisku rady. Pamiętajmy przy tym, że już dziś członkowie niezależni mogą zapisać swój sprzeciw do protokołu posiedzenia rady, który nie jest publikowany. W przypadku obrony przed ewentualnym oskarżeniem w sądzie, oczywiście w przyszłości, myślę że takie rozwiązanie ma sens.
Generalnie jednak obserwuję w radach tendencję do konsensusu. Podobno psychologowie mówią, że jak się ludzi podzieli losowo na dwie grupy, które ze sobą rywalizują, to zaraz w obrębie tych grup wytworzą się więzi i ich członkowie będą wzajemnie się wspierać. Ja to widzę na co dzień w radach i nie uważam, by to było złe. W normalnie funkcjonującej spółce jeśli rada działa jako zespół, drużyna – to jest to zaleta. Tutaj mała dygresja: w USA trwa dyskusja, czy podczas walnego zgromadzenia można – poza oficjalną listą przygotowaną przez komitet nominacyjny – zgłaszać dodatkowych kandydatów do rady. Dotychczasowa praktyka jest taka, że nie można. Dlaczego? Według dominującej w USA opinii, choć nieco ostatnio słabnącej, radę trzeba traktować jako drużynę. Bo jeśli pozwolimy jakimś grupom wybierać swoich reprezentatntów, to np. związki zawodowe wybiorą kogoś kto będzie myślał tylko o interesie pracowników, a nie o spółce; grupa zwolenników ochrony środowiska wybierze kogoś, kto będzie się interesował wyłącznie ekologią i swój głos uzależniał od tego, czy spółka coś da na ochronę środowiska. Chodzi więc o to, by rada nie była polem do rozgrywania – kosztem interesu spółki – rozbieżnych często interesów indywidualnych czy grupowych. Pomimo pewnych zatrzeżeń, koncepcja że rada ma być zespołem, nadal jest w USA propagowana. Dlatego kwestia wyboru własnych kandydatów przez mniejszościowych akcjonariuszy póki co w amerykańskich spółkach nie istnieje.
Jestem przy tym zdecydowanie zwolennikiem instytucji niezależnych członków rad – oczywiście autentycznie niezależnych, ale nie powinni oni w radzie reprezentować jakichś partykularnych interesów, lecz wyłącznie dbać o interes całej spółki. Sceptycznie odnoszę się natomiast do oczekiwań, że niezależni członkowie rad będą formułować swoje opinie w postaci publicznie ogłaszanych komunikatów. Moim zdaniem, jest to co najmniej tak samo ambitne oczekiwanie, jak to że strategiczny inwestor zgodzi się, by członkowie niezależni stanowili co najmniej połowę składu rady… To jest pewien cel, do którego być może należy dążyć, ale praktycznie rzecz biorąc – taki komunikat jest potrzebny tylko w sytuacjach, kiedy ci niezależni mają bardzo dobrze przemyślane stanowisko negatywne. Wtedy można się zastanawiać nad dobrą praktyką publikowania takiego głosu. Nie w każdej jednak sytuacji, bo jeśli się np. okaże, że wygłoszona opinia nie była wystarczająco umotywowana, a jej skutkiem było np. wstrzymanie fuzji spółek na kilka miesięcy, to tacy członkowie rady mogą odpowiadać za działanie nie niekorzyść spółki. Podchodząc do sprawy praktycznie, trzeba też założyć, że członkowie niezależni nie ogłoszą negatywnego stanowiska bez uzyskania zewnętrznej, niezależnej opinii. Powinni mieć prawo do jej uzyskania, bo bez niej nie ma co liczyć, że wyrażą własne zdanie – przeciwne do opinii zarządu i pozostałych członków rady.
Andrzej S. Nartowski: – Zwracam uwagę na argument, którym pan posłużył się jako pierwszy: rzeczywiście w pierwszej redakcji Dobrych praktyk (2002) przyjęto sformułowanie, że co najmniej połowę składu rady powinni stanowić członkowie niezależni. Było ono nierealistyczne. Pisałem wtedy wielokrotnie, że poszliśmy o jeden most za daleko, a może nawet o dwa… To memento dla dzisiejszej dyskusji. Szukajmy takich rozwiązań, aby potem jakiś mądrala znowu nie napisał: poszli o jeden most za daleko. Potrzeba więc rozwiązań bardzo rozważnych.
Igor Chalupec: – Postulat publicznego komunikowania swojego stanowiska przez niezależnych członków rad zdecydowanie powinien mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy sytuacja tego wymaga i gdy jest kontrowersja – uzasadniona argumentami różnica zdań. Konieczny warunek jest także taki, by członek lub członkowie rady byli w pełni przekonani, że ich wystąpienie służy interesowi spółki, zaś oni nie komunikując swojej opinii mogą zaniedbać ważnego obowiązku – nawet prawnego, a nie tylko etycznego. Czy członkowie rady powinni się wypowiadać indywidualnie, gdy pojawia się koncepcja przeprowadzenia fuzji? Moim zdaniem, zdecydowanie nie. Generalnie uważam, że publiczne wypowiadanie się w imieniu spółki publicznej, gdzie każda opinia czy plotka może być brana pod uwagę przez osoby podejmujące decyzje inwestycyjne, musi być bardzo rozważne. Nie wyobrażam sobie np. takiej sytuacji, że pojawia się pomysł fuzji dwóch spółek i członkowie obu rad idą na otwarte spotkania z inwestorami czy do mediów i przedstawiają własne zdanie – zanim jeszcze została podjęta jakakolwiek decyzja. Uważam za oczywiste, że miejscem dla wyrażania opinii jest w takiej sytuacji posiedzenie rady nadzorczej, podzielam przy tym pogląd, że zdecydowana większość rad dąży do uzyskania konsensusu w przypadku rozbieżności zdań. W zdecydowanej większości spółek mamy przecież do czynienia z racjonalnie działającymi radami. Ale rozumiem, że nasza dyskusja dotyczy także przypadków tych nieracjonalnie działających rad, bo jeśli wszystko byłoby w porządku to nie musielibyśmy się tym tematem zajmować…
Podkreślę więc, że jeśli pojawia się kontrowersja, to powinna być ona najpierw szczegółowo przedyskutowana w gronie rady. I tylko w sytuacji, gdy jakiś członek lub członkowie rady widzą, że ich argumentacja nie jest brana pod uwagę, a przygotowywana decyzja jest sprzeczna z interesem spółki, zaś publicznie prezentowane przez przewodniczącego rady stanowisko nie odpowiada rzeczywistości – wtedy nie ma, moim zdaniem, innego wyjścia i należy zabrać głos. Trzeba jednocześnie wtedy rozważyć, czy sprawa wymaga działania pilnego, czy też można np. poczekać do najbliższego walnego zgromadzenia i tam przedstawić swoją opinię.
Wrócę jeszcze do podniesionej kwestii definicji niezależności członka rady nadzorczej – z praktycznego punktu widzenia chodzi tu po prostu o niezależność w myśleniu i działaniu. To chyba najkrótsza i najprostsza definicja…
Andrzej S. Nartowski: – Chodzi o to, żeby taki członek rady był wolny od powiązań ze spółką i jej znaczącym akcjonariuszem…
Wiesław Rozłucki: – Powiązań, które budzą obawy o poważny konflikt interesów.
Igor Chalupec: – Pewnie prawnicy kontynentalni, zwłaszcza ci, którzy kiedyś pisali kodeks handlowy w Niemczech – w oparciu o który i my pisaliśmy nasze regulacje – pewnie by poszli w stronę takiej definicji, o jakiej panowie wspomnieli. Z kolei prawnicy anglosascy pewnie by powiedzieli, że chodzi o independence of mind i to by wszycy rozumieli, każdy sąd by wiedział co w praktyce oznacza, że ktoś postępuje według zasady independence of mind. Odnosząc się anglosaskiego modelu organów spółki muszę też z żalem zauważyć, że u nas funkcjonujemy, niestety, w systemie dwóch ciał – rady nadzorczej i zarządu. Zakłada to wbudowanie pewnego konfliktu interesów w relacje pomiędzy tymi organami. To, że w USA udaje się częściej uzyskiwać konsensus, to skutek m.in. tego, że rada działa tam jako teamwork – jedna rada dyrektorów, która skupia członków zarówno wykonawczych, jak i niewykonawczych. Trudno sobie wyobrazić, by funkcjonując w takim systemie nie pracowali w systemie teamwork. Bywają oczywiście i tam sytuacje skrajne – chociażby wielkie zamieszanie w radzie dyrektorów połączonej firmy po fuzji Hewlett Packarda z Compaqiem – co zakończyło się dymisją pani prezes. To było spektakularne wydarzenie, ale w większości przypadków rady dyrektorów działają bardzo sprawnie – dlatego że jest to jedno ciało, które kieruje się jednym celem.
Andrzej Wróblewski: – Jako niezależny członek rady nadzorczej mam oczywiście merytoryczny pogląd na plany dotyczące fuzji czy innych strategicznych działań i mogę być nieprzekonany co do tego, że taki krok zakończy się sukcesem. I mogę być przegłosowany. Uważam jednak, że nie powinienem wychodzić wtedy na zewnątrz i wypowiadać swoich opinii na ten temat. Inną rzeczą jest natomiast poczucie odpowiedzialności niezależnego członka rady. Jeżeli dostrzega on, że są jakieś nieprawidłowości, to – choć jest to bardzo trudne i wymaga odwagi – jego działania nie muszą ograniczać się do zgłoszenia swojej opinii do protokołu, może wyjść z tym na zewnątrz – jeżeli uważa, że zaistniało coś nieprawidłowego, coś co wyraźnie narusza interes spółki. Ale tylko wtedy. Natomiast jeśli ma wątpliwości, czy np. fuzja Banku PBH z Bankiem Pekao będzie sukcesem ekonomicznym – to jeśli zostanie przegłosowany zdecydowanie nie powinien na tym tle robić zamieszania.
Wiesław Rozłucki: – Zdaje się, że aż 60 proc. fuzji się nie udaje, czy nawet 75 proc. – jak chcą inni, dlatego zawsze można mieć wątpliwości co do sensu połączenia konkretnych spółek. Prawie każdy z członków rady ma pewnie takie wątpliwości, ale same wątpliwości nie mogą być podstawą do publicznego wypowiadania się. Natomiast jeśli widzę, że pewne procedury wymagane przy fuzji nie zostały spełnione, niezbędne opinie nie zostały wydane, a komuś się bardzo spieszy, to podejrzewam, że może chodzić o działania przestępcze. Takie podejrzenia powinny zaś skłaniać do przeciwdziałania i, moim zdaniem, dobra praktyka powinna wymagać od członka rady wyrażenia opini w takich sytuacjach.
Andrzej S. Nartowski: – W duchu konsensusu dochodzimy więc do poglądu, że niezależny członek rady nadzorczej nie powinien w obliczu planowanej fuzji natrętnie powtarzać publicznie: wiecie, że 75 proc. fuzji się nie udaje i ja wam to przypominam! Powinien zaś reagować tylko wtedy, kiedy widzi grandę i głośno mówić: Granda! Granda! Natomiast pytanie moje zmierzało także w następującym kierunku – czy nie należałoby oczekiwać od niezależnego członka rady, że powie: Słuchaj rynku – tu grandy nie ma, tu wszystko w zasadzie jest w porządku, ale…
(…)
Pełny tekst artykułu w „Przeglądzie Corporate Governance” nr 4/2007
