Kwestia tworzenia komitetu audytu w ramach rad nadzorczych spółek publicznych była do niedawna obecna przede wszystkim w zasadach ładu korporacyjnego. Zasady te, nie mając charakteru prawa bezwzględnie wiążącego, mogły jedynie zalecać powołanie komitetu audytu. W rezultacie, w pierwszym okresie obowiązywania Dobrych praktyk spółek notowanych na GPW, zdecydowana większość spółek notowanych na rynku giełdowym, nie uczyniła zadość temu zaleceniu i nie powołała stosownych komitetów.
Ten stan rzeczy zmienia się w momencie wejścia w życie obowiązku powołania komitetu audytu, który został przewidziany w art. 117 ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie.
Komitet audytu w świetle dobrych praktyk
Problem ustanawiania komitetów audytu stał się przedmiotem zainteresowania spółek publicznych wraz z wejściem w życie dokumentu Dobre praktyki w spółkach publicznych 2005. Od 1 stycznia 2008 roku obowiązuje zaś nowy zbiór zasad – Dobre praktyki spółek notowanych na GPW, w którym również pojawiła się kwestia tworzenia komitetów audytu. Zgodnie z zasadą 7 cz. III aktualnego zbioru zasad, w ramach rady nadzorczej powinien funkcjonować co najmniej komitet audytu. W skład tego komitetu powinien wchodzić co najmniej jeden członek niezależny od spółki i podmiotów pozostających w istotnym powiązaniu ze spółką, posiadający kompetencje w dziedzinie rachunkowości i finansów. W spółkach, w których rada nadzorcza składa się z minimalnej wymaganej przez prawo liczby członków, zadania komitetu mogą być wykonywane przez radę nadzorczą.
Kolejny punkt dokumentu dobrych praktyk stanowi zaś, że w zakresie zadań i funkcjonowania komitetów działających w radzie nadzorczej powinien być stosowany Załącznik I do Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 15 lutego 2005 roku (dalej: Zalecenie), dotyczący roli dyrektorów niewykonawczych (…). W ten sposób dokument dobrych praktyk szeroko odwołuje się do propozycji w sprawie struktury komitetowej organów nadzorczych w spółkach akcyjnych, które postulowane były przez Komisję Europejską już w 2003 roku. Przy czym Zalecenie nie odnosi się jedynie do kwestii związanych z komitetem audytu, ale obejmuje swoim zakresem całokształt problematyki związanej z funkcjonowaniem w obrębie rady wyspecjalizowanych komitetów. Sama treść zalecenia odnosi się do wszystkich rodzajów komitetów rady, zawierając ogólne postanowienia dotyczące wzajemnych relacji komitetów i rady, organizacji komitetów, a także roli komitetów przy wykonywaniu zadań rady.
Podobną część ogólną, odnoszącą się do wszystkich rodzajów komitetów, zawiera Załącznik nr I do Zalecenia. Obok niej jednak zawiera on poszczególne części odnoszące się szczegółowo do trzech najczęściej występujących rodzajów komitetów: nominacji, wynagrodzeń, rewizji (audytu).
Odwołanie zawarte w zasadzie 8 cz. III dokumentu dobrych praktyk nakazuje stosowanie jedynie Załącznika Nr 1 do Zalecenia, przy czym jego brzmienie sugeruje, że stosowanie Załącznika dotyczy tylko zakresu odnoszącego się do zadań i funkcjonowania komitetów. Trudno uznać, aby ograniczenie stosowania Zalecenia wyłącznie do Załącznika nr I miało głębsze uzasadnienie. Treść samego Zalecenia nie zawiera bowiem żadnych wskazań, których inkorporowanie do dokumentu dobrych praktyk powodowałoby ich wewnętrzną niespójność czy sprzeczność z krajowym porządkiem prawnym. Wręcz przeciwnie – ogólne postulaty zawarte w Zaleceniu zasadniczo odpowiadają roli, jaką można przypisać komitetom na gruncie przepisów Ksh dotyczących rady nadzorczej.
Ponadto Zalecenie wyraźnie stwierdza, że funkcje i cechy charakterystyczne nadane komitetom powinny należycie uwzględniać prawa i obowiązki właściwych organów spółki przewidzianych prawem krajowym (pkt 1.3.1. Zalecenia), a w szczególności, że powierzenie komitetom określonych zadań nie powoduje wyłączenia kompetencji walnego zgromadzenia czy samej rady nadzorczej (tiret 10 ). Z dokumentu dobrych praktyk nie wynika wprost obowiązek stosowania do komitetów Zalecenia jako całości. Dlatego też sformułowanie wniosku, że w zamiarze twórców dobrych praktyk leżało dopuszczenie szerokiej możliwości funkcjonowania komitetów na zasadach innych niż ogólne wskazania wyrażone w Zaleceniu – uznać należy za zbyt daleko idące i przez to nieuprawnione. Zalecenie bowiem wyznacza pewne fundamentalne zasady i jednocześnie wskazuje aksjologiczne uzasadnienie tworzenia i funkcjonowania komitetów – zbieżne z celami, jakie przyświecają zasadom ładu korporacyjnego.
Rozważając wpływ dokumentu dobrych praktyk oraz Zalecenia na treść statutu i innych dokumentów korporacyjnych spółki, należy przede wszystkim określić charakter prawny obu tych regulacji. Dobre praktyki są zbiorem zasad i rekomendacji uchwalonym przez Radę Giełdy na podstawie § 29 Regulaminu Giełdy. Regulamin Giełdy wyraża wprawdzie nakaz stosowania dobrych praktyk, niemniej stanowi jednocześnie, że nie są one przepisami obowiązującymi na giełdzie w rozumieniu regulaminu giełdy.
Dopuszczalne jest zatem niestosowanie określonych zasad ładu korporacyjnego, przy czym regulamin nakłada wówczas obowiązek opublikowania stosownego raportu, informującego o tym jaka zasada nie jest stosowana lub nie została zastosowana, jakie były okoliczności i przyczyny nie zastosowania zasady oraz w jaki sposób emitent zamierza usunąć ewentualne skutki nie zastosowania danej zasady lub jakie kroki zamierza podjąć, by zmniejszyć ryzyko nie zastosowania zasad ładu korporacyjnego w przyszłości (mechanizm comply or explain).
Dobre praktyki są zatem, zgodnie z regulaminem giełdy, wiążące dla emitentów, niemniej sankcja za ich niestosowanie ogranicza się jedynie do stosownego obowiązku informacyjnego i oczywistych, pozaprawnych, negatywnych skutków w sferze relacji inwestorskich i budowania zaufania inwestorów do spółki.
Zalecenie ma w pewnym sensie charakter podobny do dokumentu dobrych praktyk, oba zbiory zawierają bowiem ogólne zasady, rekomendacje i zalecenia, których niestosowanie nie pociąga jednak za sobą poważnych skutków prawnych. Zgodnie z brzmieniem art. 249 TWE, zalecenie pozbawione jest prawnie wiążącego charakteru. Niemniej, zgodnie ze stanowiskiem ETS, zalecenia Komisji powinny mieć kluczowe znaczenie dla interpretacji przepisów aktów prawnych, w tym również prawa krajowego.
Treść Zalecenia powinna być zatem brana pod uwagę przy sporządzaniu regulacji dotyczących komitetów audytu co najmniej z dwóch powodów: powinna być, co do zasady, stosowana przez Emitentów deklarujących przestrzeganie dobrych praktyk – co wynika z odesłania zawartego w zasadzie 8 cz. III; po drugie zaś będzie miało istotne znaczenie przy interpretacji bezwzględnie wiążących przepisów prawa, w tym ustawy z dnia 7 maja 2009 roku.
Dyrektywa 2006/43/WE oraz jej implementacja
Do niedawna kwestie tworzenia i zasad funkcjonowania komitetów audytu były obecne w polskim porządku prawnym poprzez zasady ładu korporacyjnego – umocowane w stosownym postanowieniu regulaminu GPW. Od 2005 roku w Komisji Europejskiej intensyfikowano jednak prace nad nową regulacją, mającą zastąpić dotychczasową dyrektywę 84/253/WE, a przewidującą nałożenie na spółki giełdowe obowiązku utworzenia komitetu audytu.
W nowej dyrektywie Parlamentu i Rady z dnia 17 maja 2006 r., w art. 41 przewidziano wprowadzenie obowiązku utworzenia komitetu audytu w tzw. jednostkach zainteresowania publicznego. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 dyrektywy, do jednostek tych zalicza się przede wszystkim podmioty, których zbywalne papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. Ze względu na istotne znaczenie owych jednostek dla gospodarki krajowej, wprowadza się system, którego celem jest zapewnienie wysokiej jakości badania i przeglądów sprawozdań finansowych oraz zwiększenie nadzoru nad tym procesem wewnątrz jednostek.
Wprowadzenie dla emitentów obowiązku tworzenia komitetów audytu ma swoje gospodarcze i społeczne uzasadnienie: zwiększa to bezpieczeństwo obrotu oraz poprawia rzetelność i prawidłowość sprawozdań finansowych, których jakość wpływa na przyszłą ocenę spółki przez inwestorów.
Dyrektywa 2006/43/WE została implementowana do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz. U. 2009, Nr 77, poz. 649). Przepisy dotyczące zasad działania i tworzenia komitetów są zawarte w Rozdziale 8 ustawy, pt. „Czynności rewizji finansowej w jednostkach zainteresowania publicznego”. W art. 117 zawarto zaś termin, w którym obowiązek powołania komitetu audytu powinien być wykonany, oznaczając go na sześć miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, tj. do dnia 6 grudnia 2009 roku.
Implementacja postanowień ustawy do aktów wewnętrznych spółki
Przepis zawarty w rozdziale 8 ustawy z dnia 7 maja 2009 roku nakłada na emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym obowiązek powołania komitetu audytu – gdy komitet ten dotychczas powołany nie został. Ponieważ Kodeks spółek handlowych nie zawiera nawet szczątkowej regulacji dotyczącej ustanawiania i funkcjonowania komitetów w ramach rady, dlatego ze wszech miar wskazane jest, aby odpowiednie postanowienia zawrzeć w aktach wewnętrznych spółki, przy czym rozważyć należy w szczególności, które z postanowień powinny się znaleźć w statucie, regulaminie rady, bądź też w regulaminie tworzonego komitetu.
Statut, jako podstawowy akt określający ustrój spółki, powinien być modyfikowany jak najrzadziej. Stąd rekomendować należy, aby w statucie znalazły się jedynie te postanowienia dotyczące komitetu audytu, których zamieszczenie w tym akcie wydaje się pożądane z uwagi na ich doniosłość. Oczywiście postanowienia te nie należą do tzw. koniecznej materii statutowej, niemniej obowiązująca ustawa skłania do rozważenia zamieszczenia w statucie co najmniej jednego postanowienia. Chodzi o wyłączenie zawarte w art. 86. ust. 3, które stanowi, że w jednostkach zainteresowania publicznego, w których rada nadzorcza składa się z nie więcej niż pięciu członków, zadania komitetu audytu mogą zostać powierzone radzie nadzorczej.
Należy zaznaczyć, że postanowienie to w pełni koresponduje z pkt 7.2. Zalecenia, który stanowi, że w spółkach, gdzie rada nadzorcza jest mała – funkcje przydzielone komitetom mogą być zasadniczo wykonywane przez całą radę. Tego rodzaju „powierzenie” wykonywania obowiązków radzie in gremio nie może, w naszej ocenie, zostać dokonane mocą decyzji samej rady. Wymagana będzie tu stosowna uchwała walnego zgromadzenia, bądź wprowadzenie do statutu odpowiedniego punktu, który głosi, że w przypadku rady nadzorczej liczącej nie więcej niż pięciu członków – na mocy statutu – powołanie komitetu audytu nie jest konieczne, a jego zadania wykonywać będzie w takim przypadku rada. To postanowienie umożliwi spółce permanentne korzystanie z wyłączenia obowiązku powołania komitetu audytu w przypadku rady nadzorczej o liczbie członków nie przekraczającej pięciu (de facto liczącej dokładnie pięciu członków).
W statucie powinno się jeszcze zasadniczo znaleźć postanowienie umocowujące regulamin rady jako akt wewnętrzny spółki. Z mocy Kodeksu spółek handlowych, regulamin rady, określający jej organizację i sposób wykonywania czynności, jest uchwalany przez walne zgromadzenie. Niemniej potrzeba dokonania nawet drobnych zmian w regulaminie rady oznacza konieczność zwołania walnego zgromadzenia. Dlatego logiczne wydaje się zalecenie, by statut zawierał umocowanie dla samej rady nadzorczej do uchwalenia własnego regulaminu.
Ma to jeszcze ten skutek, że w takim przypadku nie powstaje problem prawnego charakteru regulaminu samego komitetu (o ile rada zdecydowałaby się na jego uchwalenie). Zdarza się bowiem, że statut spółki nie przewiduje uchwalania regulaminu rady przez nią samą (czyni to zatem walne zgromadzenie), ani też nie przewiduje odrębnego trybu uchwalania regulaminu komitetu, a w praktyce regulaminy komitetów są uchwalane przez radę. Takie postępowanie powinno być uznane za sprzeczne z Kodeksem spółek handlowych, który wyraźnie zastrzega, że w przypadku braku odpowiedniego postanowienia statutu, organizacja rady i jej funkcjonowanie powinny być uregulowane w regulaminie rady uchwalanym przez walne zgromadzenie.
Kwestia powołania komitetu rady, jego składu, kompetencji, sposobu funkcjonowania, etc. wchodzi także w zakres organizacji i funkcjonowania rady, a zatem zastrzeżone jest dla regulaminu rady i zasadniczo należy do kompetencji walnego zgromadzenia. Odpowiednie postanowienie statutu powinno zatem upoważniać radę do uchwalenia co najmniej jej własnego regulaminu, a sytuacją idealną byłoby stwierdzenie, że rada upoważniona jest także do uchwalenia odrębnych regulaminów komitetów, jeśli takie regulaminy są przewidziane.
Jeśli statut zawiera odpowiednie umocowanie dla rady nadzorczej do uchwalenia własnego regulaminu, wówczas zasadniczo powinno się zalecać zamieszczenie postanowień dotyczących komitetu audytu w tym właśnie regulaminie. Zwłaszcza w przypadku spółek prowadzących działalność na mniejszą skalę, nieposiadających bądź posiadających stosunkowo niedużą grupę kapitałową – gdzie czynności nadzorcze i kontrolne rady w zakresie rachunkowości i finansów spółki nie muszą być szczególnie rozbudowane – nie jest niezbędne tworzenie odrębnej regulacji dotyczącej funkcjonowania komitetu audytu. Od decyzji rady zależeć będzie wszakże, czy widzi ona konieczność uchwalania regulaminu komitetu w postaci odrębnego dokumentu.
Oczywiście w przypadku gdy zakłada się, że regulacje dotyczące komitetu audytu będą z uwagi na wielość zadań i procedur bardzo szczegółowe (np. w przypadku dużych spółek bądź grup kapitałowych, czy też spółek zajmujących się działalnością finansową – banków, towarzystw ubezpieczeniowych) wówczas wyodrębnienie ich w regulaminie komitetu wydaje się rozwiązaniem praktycznym, niemniej nie jest konieczne z prawnego punktu widzenia.
W zależności od tego, czy rada nadzorcza zdecyduje się na zamieszczenie postanowień dotyczących komitetu audytu w regulaminie rady, czy też w regulaminie samego komitetu – przedmiotem tej regulacji powinny być, w naszej ocenie, następujące zagadnienia:
- sposób tworzenia i rozwiązania komitetu;
- skład osobowy komitetu i wskazanie kryteriów niezależności;
- zakres uprawnień komitetu;
- sposób wykonywania czynności przez komitet;
- sprawozdawczość komitetu.
Sposób tworzenia i rozwiązania komitetu
Jeśli, tak jak to rekomendowano powyżej, kwestie związane z organizacją i funkcjonowaniem rady nadzorczej zostały zastrzeżone w statucie do jej właściwości, wówczas utworzenie komitetu leży w kompetencjach rady. Rada podejmuje decyzje w drodze uchwały, toteż samo powołanie komitetów powinno nastąpić w wyniku podjęcia stosownej uchwały przez radę.
Wydaje się przy tym pożądane, aby w uchwale tej rada określiła w szczególności liczbę członków komitetu oraz dookreśliła zakres spraw i zadania komitetu – jeśli zakres ów będzie odbiegał od ogólnych postanowień regulaminów. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tej samej uchwale rada dokonała jednocześnie powołania członków komitetu. Regulaminy mogą przewidywać szczególny tryb dla podjęcia powyższej uchwały, choć nie jest to oczywiście wymagane prawem.
Warto także określić moment, w którym komitet ulega rozwiązaniu. Będzie to mieć miejsce z pewnością w sytuacji, gdy rada nadzorcza podejmie stosowną uchwałę o rozwiązaniu komitetu. Pożądane jest także wyraźne określenie skutków innych zdarzeń, których wystąpienie nie musi koniecznie oznaczać rozwiązania komitetu – np. wskutek zmniejszenia się liczby członków komitetu poniżej określonego minimum lub też utraty przez jedynego niezależnego członka komitetu cech niezależności bądź odpowiednich kwalifikacji zawodowych.
Skład osobowy komitetu i kryteria niezależności
Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, członkowie komitetu powinni zostać powołani przez radę nadzorczą spośród osób zasiadających w radzie. Komitet audytu funkcjonuje zatem w ramach rady nadzorczej, spełniając funkcję pomocniczą w stosunku do rady i nadzorując jedynie wycinek działalności spółki. Wypełnia w tym zakresie zadania rady przydzielone na podstawie ustawy bądź statutu.
Zgodnie z art. 86 ust. 4, w skład komitetu audytu wchodzi co najmniej trzech członków. Nie znajduje tu zatem zastosowania postanowienie Załącznika Nr I, zgodnie z którym w spółkach mających małą radę (nadzorczą) komitet może, na zasadzie wyjątku, składać się tylko z dwóch członków. W skład komitetu powinno więc wchodzić minimum trzech członków rady. Spośród członków komitetu audytu co najmniej jeden powinien spełniać warunki niezależności i posiadać kwalifikacje w dziedzinie rachunkowości lub rewizji finansowej. Zgodnie z definicją ustawową (art. 2 pkt 2 ustawy), do czynności rewizji finansowej należą badania, przeglądy sprawozdań finansowych lub inne usługi poświadczające, o których mowa w przepisach odrębnych bądź standardach rewizji finansowej.
(…)
Pełny tekst artykułu w nr 4(20)2009 „Przeglądu Corporate Governance”
