Obserwując praktykę obrotu gospodarczego trudno nie dostrzec „konfliktu interesów”, który nierzadko zachodzi pomiędzy podmiotem dominującym (np. Skarbem Państwa, jednostką samorządu terytorialnego, podmiotem prawa prywatnego [np. akcjonariuszem lub wspólnikiem będącym osobą fizyczną lub prawną] etc.) a zależną od niego spółką.
Jest to szczególnie widoczne wówczas, gdy spółka zależna jest „zmuszana” do podjęcia działań obiektywnie dla niej szkodliwych a równocześnie korzystnych z punktu widzenia podmiotu dominującego lub też służących realizacji innych celów (w tym także pro publico bono). Póki co takie działanie trudno uznać za legalne ale może warto to zmienić?
Wprowadzenie
W polskim systemie prawnym powszechnie uznaje się, iż celem działania spółki handlowej (ergo motywem czynności dokonywanych przez osoby upoważnione do działania za nią lub w jej imieniu) powinno być przede wszystkim sensu largo dobro tej spółki. Choć zasada ta nie została expressis verbis wyrażona w normie powszechnie obowiązującego prawa, jej obowiązywanie potwierdzają zarówno przepisy penalizujące działanie na szkodę spółki (por. art. 585 Kodeksu spółek handlowych, dalej jako KSH), jak i regulacje prywatnoprawne umożliwiające dochodzenie przez spółkę odszkodowania z tytułu wyrządzonej jej szkody (por. art. 293 i nast. oraz art. 483 i nast. KSH). Powyższe założenia należy uznać za uzasadnione uwzględniając potrzebę ochrony interesów wierzycieli oraz mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) spółek handlowych, w szczególności zaś spółek zależnych od innych podmiotów. Potwierdza to pogląd, iż na obecnym etapie rozwoju polskiego prawa wykluczyć należy możliwość podporządkowania zarządu spółki zależnej interesom podmiotu dominującego, co – jak mowa o tym poniżej – jest możliwe m.in. w prawie niemieckim. Z drugiej jednak strony rygorystyczne przestrzeganie tych założeń de facto uniemożliwia realizację potrzeb współczesnego obrotu gospodarczego, w szczególności zaś umożliwienie podejmowania przez spółkę działań obiektywnie sprzecznych z jej dobrem (interesem) a równocześnie korzystnych dla innych podmiotów (najczęściej jej wspólników [akcjonariuszy] większościowych lub służących sensu largo dobru publicznemu, np. bezpieczeństwu energetycznemu lub ekologicznemu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego).
Casus „klasycznego” holdingu
Umożliwienie tytułowego „legalnego działania na szkodę spółki” mogłoby spełnić m.in. oczekiwania holdingów (zarówno krajowych, jak i międzynarodowych). Nierzadko bowiem bywa tak, iż interes holdingu (w skład którego nierzadko wchodzi wiele spółek z siedzibą w Polsce oraz poza jej granicami) wymaga dokonania przez spółkę zależną czynności dla niej niekorzystnej. Byłoby tak m.in. wówczas, gdyby podmiot dominujący zaciągnął kredyt bankowy (tzw. kredyt globalny), którego warunki przewidywałyby udzielenie zabezpieczeń rzeczowych przez spółkę zależną (np. obciążenie jej majątku hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, przewłaszczenie niektórych składników jej majątku na zabezpieczenie ww. kredytu) i – co szczególnie istotne z punktu widzenia analizowanej tu problematyki – nie przyznawałaby spółce zależnej jakichkolwiek, w tym także pośrednich, korzyści z tego tytułu. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż w takim przypadku interes spółki zależnej byłby narażony na poważny szwank (m.in. wskutek znaczącego pogorszenia jej zdolności kredytowej, spadku wartości posiadanych przez nią aktywów etc.), co z kolei mogłoby prowadzić do spełnienia opisanych powyżej przesłanek odpowiedzialności menedżerów spółki zależnej za działanie na jej szkodę. Z drugiej jednak strony (w pełni uzasadniona w świetle powyższych uwag poczynionych na tle aktualnego stanu prawnego) odmowa udzielenia ww. zabezpieczeń przez spółkę zależną mogłaby uniemożliwić uzyskanie ww. kredytu przez podmiot dominujący lub też otrzymanie go na mniej korzystnych warunkach ergo byłaby niekorzystna z punku widzenia holdingu.
Casus spółek zależnych od Skarbu Państwa (na przykładzie PGNiG)
Tytułowy problem „legalnego działania na szkodę spółki” może pojawić się także w przypadku spółek zależnych od Skarbu Państwa. Jest to widoczne wówczas, gdy zamiarem Skarbu Państwa byłoby wykorzystywanie ww. spółek nie tylko w celu osiągnięcia zysku, lecz także dla realizacji określonej polityki Państwa. Znakomitym tego przykładem jest zmiana statutu spółki pod firmą Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (dalej jako „PGNiG”) z dnia 26.10.2006 r. Zgodnie bowiem z § 17 ust. 2 pkt. 2 zmienionego statutu PGNiG: „Akcjonariusz – Skarb Państwa reprezentowany przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa wyraża, w formie pisemnej, zgodę na realizację strategicznych przedsięwzięć inwestycyjnych lub udział Spółki w przedsięwzięciach inwestycyjnych trwale lub przejściowo pogarszających efektywność ekonomicznej działalności Spółki, ale koniecznych dla zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego Polski.”.Nie wdając się w tym miejscu w rozważania na temat zgodności z prawem (a zatem i ważności) § 17 ust. 2 zmienionego statutu PGNiG, co wymagałoby odrębnego obszernego opracowania, zbadać należy dopuszczalność ewentualnej realizacji (wykonania) części jego dyspozycji, tj. „realizację strategicznych przedsięwzięć inwestycyjnych lub udział Spółki w przedsięwzięciach inwestycyjnych trwale lub przejściowo pogarszających efektywność ekonomicznej działalności Spółki, ale koniecznych dla zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego Polski”. Przyjmując, iż w wyniku takich działań PGNiG poniosłaby szkodę nie uzyskując w zamian za to żadnego odszkodowania (rekompensaty), w świetle powyższych uwag należałoby uznać je za niedopuszczalne ergo prowadzące do spełnienia opisanych powyżej przesłanek odpowiedzialności menedżerów PGNiG za działanie na jej szkodę.Wniosek powyższy nie jest przy tym uzasadniony jedynie literalnym odczytaniem przepisów KSH (w tym szczególnie art. 585 § 1 KSH). Zwrócić bowiem należy uwagę na okoliczność, iż Skarb Państwa nie jest uprawniony do wszystkich akcji tej spółki. Ok. 15% tych akcji może znaleźć się w rękach akcjonariuszy mniejszościowych. Z kolei uszczuplenie majątku spółki jedynie w celu realizacji polityki Państwa, bez jakiejkolwiek rekompensaty, mogłoby mieć negatywny wpływ na wartość wszystkich akcji spółki, w tym także akcji akcjonariuszy mniejszościowych. Dlatego też w obecnym stanie prawnym legalność działania na szkodę spółki w tym przypadku mogłaby być poddana w wątpliwość także ze wskazaniem na powyższe argumenty celowościowe. Z drugiej jednak strony niekiedy celowe jest, by określone działania na rzecz Państwa były dokonane właśnie przez spółki zdominowane przez Skarb Państwa (np. przez PGNiG posiadającą specjalistyczną infrastrukturę umożliwiającą ich realizację). Niekiedy wręcz realizacja określonych celów Państwa możliwa jest, i to z różnych powodów (formalnych oraz materialnych), wyłącznie przez te spółki. Dlatego też zamierzenia te nie powinny być piętnowane, choć wymagają zastosowania odpowiednich instrumentów prawnych.
Casus spółek zależnych od jednostek samorządu terytorialnego
Powyższe rozważania odnośnie spółek zależnych od Skarbu Państwa są także w pełni aktualne w przypadku spółek zależnych od jednostek samorządu terytorialnego (tj. gmin [miast], powiatów, województw), dalej jako „spółki komunalne”. Nierzadko zdarza się bowiem, iż np. miasto oczekuje od (zarządu) „swojej” spółki komunalnej dokonania czynności zgodnej z interesami społeczności lokalnej, lecz obiektywie godzącej w dobro spółki. Jest tak m.in. w przypadku żądania miasta, by spółka komunalna darowała mu nieruchomość (nota bene często należącą uprzednio do miasta i wniesioną do spółki komunalnej przy jej powstaniu), wykonała nieodpłatnie pewne prace na rzecz miasta (np. remontu określonego składnika majątku miasta) etc.
Częściowe resumee
Z powyższej analizy wynika, iż de lege lata nie jest dopuszczalne działanie na szkodę spółki zależnej, choćby służyło one podmiotowi w stosunku do niej dominującego lub służyło realizacji zadań publicznych. Taki stan rzeczy nie zawsze odpowiada aktualnym potrzebom obrotu gospodarczego. W związku z tym de lege ferenda rozważyć należy celowość stworzenia w prawie polskim regulacji umożliwiającej, z jednej strony, podejmowanie opisanych powyżej działań (tytułowego „legalnego działania na szkodę spółki”) a, z drugiej strony, w pełni zabezpieczającej uzasadnione interesy innych podmiotów (tj. wierzycieli oraz mniejszościowych wspólników [akcjonariuszy] spółek handlowych, w szczególności zaś spółek zależnych od innych podmiotów). W świetle powyższych uwag zasadna jest teza o braku w polskim prawie spółek uzasadnienia dla tytułowego „legalnego działania na szkodę spółki zależnej”. I choć pojawiają się tezy, iż odmienny stan rzeczy w ustawodawstwie niemieckim jedynie skomplikował „istniejącą w tej materii praktykę, ze względu na wyłonienie się nowych, dotychczas nie znanych problemów prawnych”, to jednak trudno uznać aktualną regulację prawa holdingowego w KSH za satysfakcjonującą. W tym miejscu podnieść należy, iż istotnym dokumentem dotyczącym między innymi kwestii legalności działań na szkodę spółki zależnej, a w zasadzie dotyczącym jej harmonizacji w krajach europejskich miała być Dziewiąta Dyrektywa o grupach spółek. Jej celem miało być przygotowanie ram, w których grupy spółek mogły być efektywnie zarządzane, przy jednoczesnej ochronie interesów na które ma wpływ działanie takich grup. Rozdział 4 tej dyrektywy miał zawierać szczegółowe postanowienia dotyczące odpowiedzialności podmiotu dominującego w stosunku do spółki zależnej za wszelkie szkody wyrządzone jej a także za jej długi, a także w wypadku zawarcia „umowy kontroli” (rozdział 5), lub „jednostronnej deklaracji tworzącej grupę wertykalną” (rozdział 6). Pierwszy projekt tej dyrektywy został opracowany w 1984 r., natomiast ze względu na brak poparcia przez większość państw rozwiązywanie w taki sposób tej problematyki, od tego czasu prace nad nią w zasadzie „stoją w miejscu”. Wydaje się, że żadne kroki nie zostaną w przyszłości pojęte w celu jej uchwalenia, ponieważ Komisja jest temu przeciwna. Nie oznacza to, że Unia Europejska nie dostrzega analizowanego tu problemu, a raczej że jej zamiarem jest osiągnięcie tych samych celów przez inne działania, a mianowicie poprzez uchwalenie regulacji na takim poziomie, na jakim poszczególne problemy się pojawiają. W Komunikacie Komisji z 2003 r., umieszczone zostały plany uchwalenia dyrektywy dotyczącej prowadzenia polityki holdingu przez osoby zajmujące się zarządzaniem spółki będącej członkiem grupy spółek, z uwzględnieniem ochrony interesów wierzycieli spółki. Powyższa dyrektywa nie została jednak dotychczas uchwalona, przez co problem ten pozostaje (w dalszym ciągu) niezharmonizowany.
Podsumowanie
Aktualny stan prawny w Polsce w zakresie prawa holdingowego trudno więc uznać za zgodny z oczekiwaniami uczestników rynku. W praktyce bywa to szczególnie uciążliwe dla członków zarządów oraz rad nadzorczych spółek zależnych, którzy bardzo często stają przed dylematem wyboru pomiędzy interesem zarządzanej (nadzorowanej) przez siebie spółki zależnej a interesem podmiotu dominującego. Abstrahując od czynników pozaprawnych (…), nie budzi wątpliwości, iż de lega lata osoby te nie mogą działać na szkodę spółki zależnej, co z kolei często uniemożliwia realizację uzasadnionych celów gospodarczych lub zadań publicznych. W świetle powyższych uwag za zasadne uważam rozpoczęcie debaty o dalszym kierunku rozwoju polskiego prawa holdingowego ze szczególnym uwzględnieniem tytułowego zagadnienia „legalnego działania na szkodę spółki zależnej”. Nie przesądzając jej wyniku i wpływu na konkretne rozwiązania legislacyjne, należy wyrazić nadzieję, że polskiemu ustawodawcy uda się osiągnąć równowagę pomiędzy, z jednej strony, uelastycznieniem i zwiększeniem zakresu działania podmiotów dominujących a, z drugiej strony, ochroną wierzycieli oraz mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) spółek zależnych. Jak się wydaje, inspirację w tym zakresie mogłyby stanowić m.in. rozwiązania niemieckie (szeroko na ten temat: R. L. Kwaśnicki, D. Nilsson, Legalne działanie na szkodę spółki zależnej, publikacja przewidywana jest w Przeglądzie Prawa Handlowego nr 12/2007). W dalszej perspektywie z nadzieją należy spoglądać na zapowiedź uchwalenia dyrektywy regulującej działalność holdingów. Być może jednak do tego czasu polskiemu ustawodawcy uda się rozwiązać opisywane tu problemy; do tego czasu menedżerowie polskich spółek zależnych nie będą mieli korzystali przywileju „spokojnego snu”. Tymczasem taki przywilej wydaje się stanowić condictio sine qua non dla efektywnego sensu largo prowadzenia spraw, reprezentowania i nadzorowania spółki kapitałowej.
Zapraszamy do udziału w dyskusji, która odbędzie się podczas „II FORUM BIURA ZARZĄDU” (26-27.03.2009r., Warszawa)
http://www.langas.pl/pmsl/marzec/forumbz.pdf
Specjalnie dla czytelników Bankier.pl zniżka 10%. Aby otrzymać rabat, w formularzu zgłoszeniowym wpisz hasło „Bankier.pl”.
dr Radosław L. Kwaśnicki
ekspert Langas Group, gospodarz „II Forum Biura Zarządu”
doktor nauk prawnych, radca prawny zarządzający firmą prawniczą KWAŚNICKI Kancelaria Prawna
Źródło: Langas Group
Wojciech Boczoń
